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Anche i contratti che determinano un’entrata per la pa sono soggetti alle all’evidenza pubblica

Consiglio di Stato, sentenza n. 1523 del 4 aprile 2007 - Un principio risalente alla legge sull’amministrazione del patrimonio e sulla di contabilità di Stato (art. 3 legge n. 2440/1923),  a garanzia del maggior vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alla commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli dai quali derivino entrate : la presenza di connotazioni concessorie nel conferimento del potere di sfruttamento di una cava di proprietà pubblica non sottrae alle regole di concorsualità la scelta del privato, ove a ciò si pervenga attraverso uno strumento contrattuale che regoli le reciprochi posizioni di diritto e di obbligo..

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Il requisito del controllo analogo per l’affidamento in house: riconosciuto il risarcimento del danno per la perdita di chance agli “eventuali” partecipanti

Consiglio di Stato, sentenza n. 1514 del 3 aprile 2007 - L’assenza della partecipazione pubblica totalitaria esclude, in radice, la possibilità di configurare il requisito del controllo analogo, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria per gli affidamenti in house: l’espressione in house providing identifica il fenomeno di “autoproduzione” da parte della pubblica amministrazione, che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara (c.d. esternalizzazione) e dunque al mercato ma la su applicazione  non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento.

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La discrezionalità della Stazione Appaltante nel decidere le cause di esclusione

Tar Lombardia Milano, sentenza n. 50 del 17 gennaio 2007 - L'esclusione da una gara d'appalto per cause non espressamente previste dalla lex specialis della procedura può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale della p.a.: nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice dovesse ritenere essenziale, a pena di esclusione, una specifica modalità di presentazione delle offerte di gara, pertanto, la deve chiaramente indicare nel bando. 

Giurisprudenza richiamata e correlata

Consiglio di Stato, sentenza n. 3752 del 7 luglio 2005 - In un appalto di servizi, qualora la cauzione provvisoria non venga accompagnata dall’impegno del fideiussiore, in caso di aggiudicazione, ad emettere la successiva cauzione definitiva, come richiesto dal bando, è legittima l’esclusione della ditta partecipante in quanto non è ammessa la regolarizzazione ex post di adempimenti essenziali per il buon esito della procedura di gara.

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Il quinquennio di riferimento per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale

Tar Campania Napoli, sentenza n. 3037 del 2 aprile 2007 - Nel caso in cui, nel bando di gara per l'affidamento di un appalto di lavori, manchino specifiche ed inequivoche indicazioni circa la documentazione da produrre per dimostrare il requisito della cifra d'affari e circa le relative date, il riferimento all' ultimo quinquennio deve essere fatto alla data di pubblicazione del bando ed ai cinque anni solari precedenti.

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L’adempimento del fidiussiore della garanzia provvisoria ad emettere la definitiva in caso di aggiudicazione

Tar Campania Napoli, sentenza n. 3054 del 2 aprile 2007 - “La Compagnia si impegna a rilasciare la garanzia di cui all’art. 30 comma 2 della legge 109/94 e successive modifiche e integrazioni (ora art. 113 del decreto legislativo 163/2006 s.m.i.) fino alla data di collaudo qualora l’offerta risultasse aggiudicataria”: tale dicitura, contenuta nelle condizioni di una polizza provvisoria integra pienamente l’impegno richiesto al fideiussore di garantire l’emissione della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione. 

Giurisprudenza correlata:

Tar Sicilia Palermo, sentenza n. 1850  del 28 agosto  2006 - Negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi la cauzione provvisoria, come previsto dall’articolo 75 del dl 163/2006,  deve essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore, in caso di aggiudicazione, ad emettere anche la cauzione definitiva: un tale impegno non puo’ (e non deve) essere condizionato e quindi non può essere accettata la clausola per la quale il  fideiussore potrebbe  rifiutare l’emissione della cauzione definitiva “qualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: “Protesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti”. 

Tar Sicilia Palermo, sentenza n. 1773 del 6 ottobre 2005 - Se un bando, a pena d’esclusione, prevede che la cauzione provvisoria da presentare contenga, tra l’altro, “la clausola con cui il fideiussore si impegna, in caso di aggiudicazione della gara, a rilasciare anche la cauzione definitiva”; legittimamente va escluso un’impresa nella cui polizza vi è presente alcun impegno nel senso voluto dal bando; al contrario, tale articolo conferisce espressamente al fideiussore il diritto di non concludere il negozio con funzione di garanzia definitiva, e tale volontà può essere manifestata anche attraverso il silenzio serbato dell’ Assicurazioni  a fronte del formale atto di richiesta inviatole dalla ditta, obbligata principale. 

Tar Sicilia Palermo, sentenza n. 951  del 6 giugno  2005 - Nel caso in cui la formulazione sulle  disposizioni tassative circa le modalità con cui deve essere prestata la garanzia provvisoria, il cui scopo è  fornire un'adeguata tutela delle ragioni della stazione appaltante, sia chiara, l’offerente non ha alcun margine di opinabilità, né all'Amministrazione appaltante viene lasciato  alcun margine di discrezionalità, nel senso che una fideiussione o polizza priva dei requisiti (sostanziali e temporali) voluti dalla legge non può costituire adempimento dell'onere posto a carico del partecipante alla gara di corredare la propria offerta con una specifica garanzia ”. 

Tar Veneto Venezia, sentenza n. 1318 dell’ 8 aprile 2002 - Impegno a rilasciare la definitiva fino al completamento delle opere: Esclusione dalle procedure di gara per mancata esatta indicazione temporale della validità: illegittima! 

Consiglio di Stato, sentenza n. 3183 del 15 giugno 2001 - L'onere dell'impegno alla cauzione definitiva non viene meno solo perché l'impresa risultata aggiudicataria ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, un assegno circolare e non un atto di fideiussione: le modalità di prestazione dell'una (provvisoria) non influenzano gli obblighi previsti per l'altra (definitiva), svolgendo esse funzioni distinte ma dovendo essere prestate contestualmente.

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Obbligatoria escussione della provvisoria per mancato possesso dei requisiti speciali

Tar Campania Napoli, sentenza n. 3025 del 2 aprile 2007 - In caso di mancata presentazione della documentazione sui requisisti di ordine speciale, l’amministrazione ha l’obbligo ( e non la facoltà) di escutere la garanzia provvisoria.

Giurisprudenza richiamata:

Consiglio di Stato, sentenza n. 1344 del 7 marzo 2001 - L’escussione della garanzia provvisoria è dovuta sia quando la documentazione non arriva in tempo sia nel caso in cui la stessa non dimostri il reale possesso dei requisiti speciali. 

Consiglio di Stato, sentenza n. 42 del 42 gennaio 2005 - E’ l'impresa partecipante ad una procedura selettiva che ha l'onere ( nel quadro della diligenza media richiesta al “buon imprenditore” ) di premunirsi, sin dal momento della presentazione dell’offerta, della documentazione necessaria all'attestazione dei  requisiti speciali  cosicché l'eventuale accertata inosservanza, da parte sua, dell'obbligo di documentazione sancito dall'art. 10, comma 1-quater della legge  n. 109/94 ( e, quindi, la sussistenza del presupposto per l'escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa stessa) da un lato non può essere “scusata” adducendo in qualche modo disfunzioni organizzative interne o lamentando genericamente ed inconferentemente un aggravamento del procedimento, dall’altro, non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico ( se l’inadempimento sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell'impresa ) ed alla gravità della violazione ( se questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richieste dalla legge ).  

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L’importo della polizza provvisoria deve essere corretto sin dalla partecipazione

Tar Lombardia Brescia, sentenza n. 180 del 5 marzo 2007 - La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata.

Giurisprudenza richiamata:

Tar Puglia Lecce, sentenza n. 4278 del 24 agosto 2006 - La garanzia provvisoria risulta finalizzata a fornire un’adeguata tutela delle ragioni creditorie della stazione appaltante, senza che possa ritenersi residuare nei confronti dell’offerente alcun margine di incertezza od opinabilità,  o comunque residuare alcuna discrezionalità  da parte della stazione appaltante in ordine all’accettazione di una fideiussione  di importo inferiore a quello richiesto (l’importo presentato è di euro 31.050,.00, inferiore a quanto dovuto pari a E.31.500,00): forse sarebbe stato meglio che se nella polizza provvisoria fosse stato almeno individuata la percentuale di garanzia richiesta dal bando di gara e non soltanto l’importo in valore assoluto. 

Tar Lazio Roma, sentenza n. 1066 del 14 febbraio 2006 - La mancata presentazione, entro i termini previsti dal bando, della documentazione idonea a dimostrare la costituzione a mezzo di polizza fidejussoria della richiesta cauzione non costituisce mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale: un creditore privato è libero di considerare ugualmente accettabile una garanzia minore a quella richiesta, ma non può essere costretto a farlo. L'ente pubblico non solo può ma deve rifiutarla, quanto meno nell'ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio. 

Tar Veneto, sentenza n. 6191 del 7 novembre 2002  - La sostituzione della cauzione attiene alle modalità dell’offerta,  pertanto non sanabili ex post: Confermata l’esclusione di una ditta per errato importo della cauzione provvisoria (importo di L. 23.710.165 anziché per l'importo di L.24.599.991).

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Quali sono le caratteristiche delle Società di Intermediazione Finanziaria per essere garanti negli appalti?

Consiglio di Stato, sentenza n. 1377 del 22 marzo 2007 - Con il D.P.R. 30 marzo 2004 n. 115 vengono adottati i criteri per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale alla prestazione, da parte degli intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 30 della L. n. 109 del 1994 (ora art. 75 del decreto legislativo 163/2006 smi) : si tratta  di una condizione ulteriore voluta dal legislatore per consentire a quei soli intermediari che, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 cit. e perciò già abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati di operare anche in un settore al momento ancora precluso per una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria rispetto alle banche ed alle assicurazioni; affidabilità, tuttavia, che nella valutazione del legislatore medesimo poteva essere pienamente recuperata ove vi fosse stato uno specifico assenso ministeriale poi correlato al riscontro di un dato requisito.  

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E’ legittimo richiedere la firma autenticata del fideiussiore

Tar Campania Napoli, sentenza n. 3041 del 2 aprile 2007 - La richiesta di presentazione di una polizza con firma autenticata non ha  valore formale, ma sostanziale, ed è quindi legittima la sanzione di esclusione adottata dalla stazione appaltante.