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AVVALIMENTO: è legittimo affermare che l’istituto dell’ avvilimento di cui all’art. 49 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 smi è di immediata operatività, pur in mancanza di espresse previsioni di richiamo nel bando di gara, al quale si riconosce soltanto una portata eventualmente restrittiva della modalità di operatività di tale innovativo istituto.?gli eventuali limiti devono sempre essere esplicitati nella lex specialis di gara? Ci si può avvalere dell’attestazione SOA, del certificato di qualità aziendale e delle attrezzature di un’altra impresa?

Tar Campania, Napoli, sentenza n.  10271 del 30 ottobre 2007 - La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, quantomeno ha enunciato quello che sinteticamente viene designato come principio dell'avvalimento, dichiarando che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50 CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e in particolare gli artt. 31 e 32, va interpretata nel senso che consente ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto; . Inoltre, come si è affermato in giurisprudenza "la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale", il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trarre, come significativi corollari,:che, da un lato, l'assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l'utilizzazione di requisiti di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l'integrazione ex lege del bando stesso; e che, per altro verso, dall'ambito di applicazione del principio di avvalimento, in ragione della sua generale portata, non sono esclusi gli appalti per i quali la lex specialis di gara compiutamente definisca le modalità di formulazione dell’offerta

Giurisprudenza correlata

Consiglio di Stato, sentenza n. 435 del 14 febbraio 2005  - Differenza fra requisiti tecnici oggettivi e soggettivi ai fini dell’avvalimento: il sistema comunitario degli appalti di servizi (quale ricostruibile attraverso le norme contenute nella direttiva 92\50 e i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria): a) consente all’impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed economiche di soggetti terzi; b) richiede, a garanzia della serietà dell’offerta e della tutela della par condicio, che si dia la prova certa dell’effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche; c) affida alla stazione appaltante in prima battuta  - ed al giudice in sede di controllo giurisdizionale - il compito di valutare la congruità della prova

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Condanna dell’amministratore unico e direttore tecnico di un’impresa  per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro: è’ corretto affermare che la  certificazione S.O.A. assolverebbe ad ogni onere di attestazione del possesso dei requisiti, sia di ordine generale che di ordine speciale?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5470 del 19 ottobre 2007 - L’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 prevede che quanto attestato dalla S.O.A. è necessario e sufficiente a certificare la capacità economico-finanziaria; ma per quanto concerne gli altri requisiti di cui all’art. 17 dello stesso decreto, compete alla Stazione appaltante la verifica, in concreto, della sussistenza degli stessi, e ciò indipendentemente dall’attestazione S.O.A., che vale solo ai detti fini (cfr. comma 3: “... l’attestazione di qualifica rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”)..

Giurisprudenza segnalata e correlata

Consiglio di Stato, sentenza n. 5009 del 28 agosto 2006 - I requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara, sia in un momento successivo, sia, se del caso, in sede di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale:la dichiarazione dei redditi va presentata nel rispetto dei termini per essa prescritti, sicché in sede di gara di appalto non si può esigere che venga presentata, a pena di esclusione, in un momento anteriore a quello per essa prescritta

Consiglio di Stato, sentenza n. 1896 del 18 aprile 2006 - L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti: in tutti i casi in cui si accertino irregolarità nella ammissione di un concorrente ad una procedura concorsuale pubblica, la Stazione appaltante deve procedere alla sua eliminazione dalla gara dal momento iniziale per evitare che l’offerta presentata da un soggetto non idoneo, anche se escluso dalla gara per altra ragione, contribuisca tuttavia a determinarne l’esito finale.

Consiglio di Stato, sentenza n. 2933 del 7 giugno 2005 - Il possesso della attestazione Soa in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa: in sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10, comma 1, L.109/1994 è applicabile per il dato formale dell’inadempimento rispetto ai doveri di lealtà nelle trattative

Consiglio di Stato, sentenza n. 4599 dell’ 8 agosto 2003 - La certificazione SOA non assolve ad ogni onere attestativo: solo per i requisiti tecnico-finanziari ma non  anche per quanto attiene alla documentazione dei requisiti di carattere generale : è la stazione appaltante che deve verificare la sussistenza concreta della capacità della ditta partecipante a sottoscrivere il contratto con la pa

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Come devono essere composte le Commissioni di gara? Possono essere tollerati l’avvicendarsi di componenti diversi di seduta in seduta e la presenza di supplenti?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5502 del 22 ottobre 2007 - I collegi amministrativi, nel cui novero vanno considerate le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto devono essere composti da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno ai fini del "quorum" strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un'unità rispetto ai membri del collegio).

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Appalto di forniture, suddiviso in più “posizioni”: è giuridicamente possibile (nonché logico) che l’importo della cauzione venga calcolato sull’offerta presentata e non sull’importo dell’intero appalto?

Tar Piemonte, Torino, sentenza n. 3359 del 31 ottobre 2007  - Ove il il capitolato consenta di presentare offerta anche per singole “posizioni”, cioè, in sostanza, per uno o più lotti, si può supporre che anche l’importo della cauzione provvisoria debba essere commisurato al valore dell’offerta effettivamente presentata : tale scelta interpretativa - oltre ad evitare l’illogico effetto di richiedere una cauzione provvisoria d’importo del tutto slegato e sproporzionato rispetto a quello dell’offerta, in evidente contrasto con la funzione stessa della cauzione - si fonda sul principio di massima partecipazione, che impone, in presenza di clausole di gara oggettivamente dubbie o contraddittorie, di adottarne l’interpretazione più favorevole alle imprese concorrenti

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Svincolo di una “cauzione” : esiste l’obbligo di adottare un provvedimento amministrativo a norma dell’art. 2 della L. n. 241/1990? l’Amministrazione può addurre a giustificazione del proprio obbligo di provvedere rimasto inadempiuto un fatto interno alla sua organizzazione interna?

Tar Campania, Napoli, sentenza n. 10329 del 31 ottobre 2007  - L’art. 2 della L. n. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione, la P.A. è tenuta  a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza: sussiste senz’altro l’obbligo di adottare un provvedimento espresso in ordine alla richiesta di svincolo delle somme versate presso la Tesoreria Provinciale a titolo deposito cauzionale relativamente al periodo in cui questi ultimi non erano coperti da polizza fideiussoria.

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A norma dell’articolo 84 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 s..m.i., in quale momento della procedura di gara devono essere nominati i membri della Commissione in caso di gara da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa? Quali sono i rischi che comporterebbe la conoscenza dei membri della Commissione prima della partecipazione delle imprese alla procedura?

Tar Veneto, Venezia, sentenza n.  3483 del 31 ottobre 2007  - Astraendo dalla materia degli appalti pubblici, cui inerisce il campo di applicazione dell’articolo 84 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 s..m.i , l’obbligo di nominare la commissione in data  successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte deve ritenersi espressione di un principio generale che travalica la materia delle gare a evidenza pubblica, per abbracciare l’intero ambito dei procedimenti concorsuali (ivi compresi, ad es., i concorsi per l’assunzione di personale alle dipendente della P.A.).

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Quali sono gli oneri per un Comune nel caso si volesse annullare una concessione edilizia i cui interventi sono già conclusi?

Tar Lazio, Roma, sentenza n. 10834 del 31 ottobre 2007  - Annullamento di concessioni edilizie: in presenza di un intervento edilizio ormai completato l’Amministrazione deve adeguatamente motivare sull’interesse pubblico alla rimozione dell’atto: Occorre perciò, una particolare motivazione a supporto del provvedimento impugnato, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto, ove del caso, ritenuto prevalente rispetto all’interesse di cui era portatrice la ditta ricorrente anche perché il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all’interesse pubblico attuale quando, in relazione al tempo trascorso dall’adozione dell’atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell’esistenza e dell’esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità.

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Che cosa può fare il privato nel caso di decadenza dei vincoli, determinando una situazione di inedificabilità pressoché assoluta? Che cosa deve invece fare l’amministrazione comunale?

Tar Lazio, Roma, sentenza n.  10838 del 31 ottobre 2007  - La previsione negli strumenti urbanistici dell’utilizzazione di quota parte del terreno per la realizzazione di una strada, comporta l’esistenza su detta parte del terreno di un vincolo di inedificabilità : la mancata attuazione della previsione del piano entro il termine previsto dalla legge (art. 2 L. 1187/68, legge 1150/42), comporta la decadenza del vincolo di inedificabilità connesso alla realizzazione della sede viaria; non vi è dubbio che a fronte di una richiesta di ripianificazione di un’area soggetta a vincolo di inedificabilità ormai decaduto, il Comune fosse tenuto ad adottare un provvedimento  decisorio dovendo comunque concludere – ai sensi degli artt. 2 e 3 della L. 241/90 – il procedimento ad istanza di parte con l’adozione di un provvedimento espresso

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In quali circostanze si può essere il rischio di una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di aggiudicazione? i requisiti soggettivi di capacità tecnica possono essere inseriti tra gli elementi di valutazione dell’offerta se attengono direttamente all’oggetto dell’appalto?

Tar Lazio, Roma, sentenza n. 10530 del 27 ottobre 2007 - Appare evidente come “le referenze attive sul tipo di servizio” attengano ai requisiti soggettivi del partecipante ad una gara, che hanno una loro legittima valutazione in sede di selezione dei partecipanti, ma che non possono, anche per evidenti ragioni di trasparenza, venire in considerazione per il punteggio da attribuire all’offerta, essendo spesso già noti: peraltro in giurisprudenza si rintracciano numerosi casi in cui le esperienze pregresse della ditta partecipante sono state considerate non valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica