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Adesso si che ci sarà un po’ di confusione, almeno fino a che la stessa Consulta non si esprimerà sui ricorsi del Consiglio dei ministri avverso le Leggi regionali: consiglio ? seguire sempre la normativa nazionale ove possibile! 

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E’ doveroso affermare che pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato.?

quali sono gli ambiti di competenza dello Stato rispetto alla competenza delle  Regioni per quanto concerne la possibilità di legiferare in materia di appalti pubblici? quanto è ampio il concetto di tutela della concorrenza?

l’intervento statale è astrattamente riconducibile  ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi ?

almeno per gli appalti sottosoglia è prevista la competenza esclusiva regionale?

le leggi regionali possono imporre diverse modalità di presentazione delle cauzioni provvisorie e definitive rispetto a quanto sancito dagli artt. 75 e 113?

bisognerà aspettare l’esito dei ricorsi della Presidenza del Consiglio dei Ministri avverso le Leggi regionali appena emanate per sapere della loro presunta illegittimità costituzionale?

Corte Costituzionale, sentenza n. 401 del 23 novembre 2007 - Il ricorso alla Corte Costituzionale da parte delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo ad alcuni articoli del codice dei contratti (dlgs. 163/2006 smi) porta alla dichiarata anticostituzionalità dell’ art. 5, c.2, dlgs. 163/2006  limitatamente alle parole "province autonome”; dell’ art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 dlgs. 163/2006 (composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti)  nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire ; art. 98, comma 2 : risulta quindi confermata la competenza statale in quanto deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

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A quale giudice deve rivolgersi una Compagnia di assicurazione per ottenere l’annullamento di un decreto con il quale un’amministrazione, a seguito del fallimento di un’impresa concessionaria di un servizio, richiede l’escussione della relativa garanzia?

Tar Lazio, Roma  sentenza n. 11445 del 19  novembre 2007 - Le controversie inerenti pretese economiche che, quantunque connesse con il rapporto concessorio, trovano la loro matrice nella convenzione che accede alla concessione, non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario in materia di diritti.

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Sorteggio dei requisiti di ordine speciale con relativa escussione della cauzione provvisoria: in caso di Ati costituenda, può opporre ricorso la sola mandataria?

Tar Campania, Salerno, sentenza n. 2796 del 23 novembre 2007 - Il ricorso è inammissibile perché sottoscritto solo dal rappresentante della società capogruppo, pur trattandosi di una ATI non costituita, ma costituenda.: infatti, in ambito comunitario ciascuno Stato membro ben può prevedere che, in caso di ATI costituenda, il ricorso debba essere sottoscritto da ciascuna impresa, senza perciò ledere i principi comunitari (in senso conforme sentenza Corte di Giustizia della Unione europea 8/9/2005, d'altra parte, non avrebbe alcun senso consentire l'impugnazione da parte di una sola impresa di un provvedimento conseguente  all’esclusione di una gara, se poi in ipotesi le altre imprese collegate non hanno manifestato alcun interesse.

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L’applicazione del principio del "favor partecipationis" che cosa implica in caso di inadempimenti meramente formali? È ammessa la possibilità di partecipazione in raggruppamento sia orizzontale che verticale e di non escludere la possibilità, nel caso di raggruppamento orizzontale, che solo per una determinata parte il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione? Quali sono le caratteristiche di un’”associazione orizzontale”, di un’”associazione verticale” o di una “mista” ?.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5932 del 21 novembre 2007 - In forza del principio del "favor partecipationis", l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante, o poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti, senza che si possa procedere alla esclusione del concorrente, per mancata osservanza di una determinata formalità, ove questa non sia prevista espressamente a pena di esclusione

Giurisprudenza correlata

Consiglio di Stato, sentenza n. 82 del 13 gennaio 2005 - Deve essere favorita la maggior partecipazione possibile: in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili: ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione

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Convenzione per l’affidamento in concessione trentennale per la conduzione dei servizi idrico, fognario e di distribuzione del gas e delle opere occorrenti per la rinnovazione, il potenziamento e l’estensione degl’impianti acquedottistici, fognarî e depurativi: può un Comune pretendere che venga sindacata la legittimità di una gara del 1990, da nessuno impugnata né annullata dal comune medesimo?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5955 del 21 novembre 2007 - Ai fini dell’applicazione dell’articolo 113, comma 15-bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 cioè della prosecuzione o dell’anticipato recesso delle concessioni di servizi pubblici, rileva soltanto il fatto che la concessione sia stata affidata con gara o senza gara, e non anche che essa sia stata affidata mediante gara legittimamente indetta e condotta

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Gara per la  fornitura di cinque “gruppi” di arredi ed attrezzature da destinare ad un  palazzetto dello Spor: la richiesta di dimostrare di aver fornito ed ultimato, con buon esito, nell’ultimo quinquennio, attrezzature “analoghe” a quelle oggetto dell’appalto, può riguardare anche arredi per uffici, aule didattiche, camere oscure , tavoli da riunione, librerie e sediame?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5948 del 21 novembre 2007 - Spetta all’Amministrazione individuare specifici requisiti d’ammissione e di partecipazione ad una gara al fine di meglio per-seguire l’interesse pubblico concreto:viene quindi confermato  il giudizio tecnico-discrezionale espresso di non rispondenza ad un impianto sportivo da attrezzare delle forniture pregresse che parrebbero più adatte ad aziende ed uffici pubblici..

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Qualora allegato ad un capitolato d’oneri di un appalto di servizi, ci sia un “prospetto di determinazione della spesa annua” che indica i parametri minimi da osservare nella formulazione dell’offerta, si può affermare che le indicazioni dell’allegato costituiscono i prezzi minimi, posti a base della gara, non soggetti a ribasso?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5975 del 21 novembre 2007 - Il prospetto in questione assolve alla funzione di definire, indicativamente, l’onere economico per la realizzazione del servizio, determinato dall’amministrazione attraverso un’analisi delle componenti del servizio e dei relativi prezzi, ma non vi è alcuna ragione logica o giuridica che imponga di attribuire a tale prospetto anche il valore di base minima delle offerte, non derogabile al ribasso: pertanto, l’amministrazione ha correttamente ammesso alla procedura selettiva anche le offerte che contenevano ribassi rispetto al prezzo base, individuato nella scheda esplicativa..

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Dopo quali atti, un’aggiudicazione provvisoria diventa definitiva? Anche in una Società di capitali, l’ultima parola è demandata al Consiglio di Amministrazione rispetto alla Commissione di gara o al responsabile del Procedimento? La giurisprudenza amministrativa distingue, in tema di annullamento di aggiudicazione, l'ipotesi  di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, da quella dell'annullamento di ufficio dell'aggiudicazione definitiva?.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5925 del 21 novembre 2007 - L’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica dei contratti della p.a. (nonché di un organismo privato tenuto ad operare con le regole dell’evidenza pubblica, non è un atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest'ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara intatti le norme speciali, configurano la procedura in funzione della scelta del contraente e non della formazione dell’accordo, che resta subordinato alla approvazione dell’esito della gara oltre che al controllo della stazione appaltante sugli atti posti in essere dalla Commissione ed a tutti gli ulteriori adempimenti richiesti all’aggiudicatario provvisorio (prova dei requisiti; costituzione della deposito cauzionale in assenza del quale non poteva essere perfezionato il vincolo negoziale).: la parola definitiva, spetta, dunque alla società che ha indetto la gara, alla quale, secondo le regole generali, competono anche eventuali ripensamenti circa la persistenza, in concreto, della volontà di contrarre, in presenza di sopravvenute, contrarie valutazioni di opportunità e convenienza (sia pure con i limiti derivanti dall’affidamento ingenerato nei partecipanti).

Giurisprudenza correlata

Consiglio di Stato, sentenza n. 4426 del 13 luglio 2006 - L’annullamento dell’aggiudicazione definitiva deve essere conosciuto: Esercizio del potere di annullamento d’ufficio che compete all’Amministrazione, quando venga a conoscenza di vizi suscettibili di rendere illegittimo il provvedimento dalla stessa adottato: è a sua volta  illegittimo il provvedimento adottato in via di autotutela senza la previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento sempre che si tratti dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva

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Gara per la fornitura di computers portatili: se nel capitolato speciale d’appalto è prevista  la fornitura di tre distinti tipi di prodotti, e cioè P.C. con monitor di 15”, di 17” e di 17” multimed, con relativa produzione di un campione per ciascun tipo di prodotto, è lecito escludere l’impresa che non si presenta con tutti e tre i campioni?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5933 del 21 novembre 2007 - Poiché la fornitura di tre tipi di monitor, tra cui quello da 15”, costituisce requisito indispensabile per partecipare alla gara, in rispondenza alle particolari esigenze delle aziende consorziate che hanno richiesto anche monitor da 15”, è legittima l’esclusione dell’impresa la cui offerta preveda solo il monitor da 15” in quanto non ha pregio sostenere che il capitolato si limitava a indicare le caratteristiche minime degli elementi hardware, con ciò risultando nella disponibilità dei concorrenti offrire prodotti con caratteristiche migliorative, ivi comprese le dimensioni del monitor

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Gara per il servizio di assistenza tecnica per l’uso delle apparecchiature informatiche di un Comune: è legittimo escludere un’Ati le cui referenze bancarie sono generiche  e non contenenti l’attestazione richiesta dal bando? l’attestazione bancaria dal contenuto in conferente, può essere successivamente completata?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5909 del 21 novembre 2007 - Poiché cui bando prescriveva che i concorrenti, e in caso di associazione temporanea di imprese ciascuna delle imprese associate, dovessero presentare, a pena d’esclusione, «dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari … dalle quali risulti specificamente che il concorrente dispone di mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire la fornitura di cui al presente bando» (sezioni 1 e 2 del bando), e ribadiva, nell’elenco delle cause d’esclusione contenuto nella sezione 3, che si sarebbe pronunciata l’esclusione dalla gara quando «le dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari … non attestino specificamente quanto richiesto dal presente bando di gara» risulta legittima l’esclusione dell’Ati le cui referenze bancarie attestino che essa <dispone di mezzi finanziari adeguati ad assumere ed eseguire fornitura di cui al bando allegato> ed inoltre che <«il nominativo sopra menzionato, nostro cliente» «opera regolarmente, assolve con puntualità gli impegni e, nell’ambito settoriale, gode di stima e considerazione»>

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Come individuare il  soggetto che, all’interno dell’associazione temporanea, è facoltizzato alla stipula di contratti di subappalto?

Consiglio di Stato, sentenza n. 5906 del 21 novembre 2007 - Nel caso del raggruppamento temporaneo chi concorre e chi poi stipula il contratto è l’associazione e non le imprese che la costituiscono; non si tratta, come è noto, di un autonomo centro di imputazione giuridica, ma di una mera aggregazione finalizzata ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza: è peraltro evidente che il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea, nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti, di conseguenza è del tutto fisiologico che questi non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari