REPUBBLICA ITALIANA N. 2516/03 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N 8435-8592 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2002
ha pronunciato la seguente
decisione
1) Sul ricorso in appello n. 8435/2002 del 15/10/2002 , proposto dall’ITALGAS SPA rappresentata e difesa da: Avv. VINCENZO COCOZZA con domicilio eletto in Roma, VIALE ANGELICO N. 38 presso LUIGI NAPOLITANO
contro
- COMUNE DI NAPOLI rappresentato e difeso dagli Avv.ti BRUNO RICCI, EDOARDO BARONE e GIUSEPPE TARALLO con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE FLAMINIO 46-PAL.IV presso GIAN MARCO GREZ;
- ARIN SPA non costituitasi;
- NAPOLETANA GAS SPA non costituitasi;
- ECOBONIFICA SRL rappresentata e difesa dall’Avv. BRUNO CIMADOMO con domicilio eletto in Roma VIA DELLE TRE CANNELLE N.22 presso GIANCARLO NAVARRA;
- ITALCOGIM SPA
rappresentata e difesa dall’Avv. BRUNO CIMADOMO con domicilio eletto in
Roma VIA DELLE TRE CANNELLE N.22 presso GIANCARLO
NAVARRA;
2) Sul ricorso in appello n. 8592/2002 del 17/10/2002 , proposto dalla COMPAGNIA NAPOLETANA ILLUMINAZIONE E SCALDAMENTO GAS SPA rappresentata e difesa dall’Avv. VALERIO BARONE con domicilio eletto in Roma CORSO TRIESTE, 88 presso GIORGIO RECCHIA;
contro
- ITALCOGIM S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. BRUNO CIMADOMO con domicilio eletto in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13 presso SEGRETERIA SEZIONALE CDS;
- OBONIFICA S.R.L. rappresentato e difeso dall’Avv. BRUNO CIMADOMO con domicilio eletto in Roma VIA DELLE TRE CANNELLE N. 22 presso GIANCARLO NAVARRA;
e nei confronti di
- COMUNE DI NAPOLI rappresentato e difeso dagli Avv.ti BRUNO RICCI, EDOARDO BARONE e GIUSEPPE TARALLO con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE FLAMINIO 46-PAL.IV presso GIAN MARCO GREZ;
- SOCIETA' ITALIANA PER IL GAS PER AZIONI-ITALGAS S.P.A. non costituitasi;
- AZIENDA SPECIALE A.R.I.N. rappresentata e difesa dagli Avv.ti ERRICO DE LORENZO e GIUSEPPE ABBAMONTE con domicilio eletto in Roma VIA G. PORRO, 8 presso GIUSEPPE ABBAMONTE;
della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI :Sezione I n.3365/2002, resa tra le parti, concernente CONCESSIONE DISTRIBUZIONE GAS IN CITTA' CONTESTUALMENTE A COSTITUZIONE SOCIETA' ;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI NAPOLI, AZIENDA SPECIALE A.R.I.N., ITALCOGIM S.P.A. e ECOBONIFICA S.R.L.;
Visto l’appello incidentale depositato in data 5 novembre 2002, relativo al ric. n. 8592/02, del Comune di Napoli, rappr. e difeso dagli avvocati Giuseppe Abbamonte, Giorgio Recchia ed Edoardo Barone, con domicilio eletto in Roma, Corso Trieste n. 88 (Studio Recchia);
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 14 Marzo 2003 , relatore il Consigliere Cons. Carlo Deodato ed uditi, altresì, gli avvocati Cocozza, e Barone, V. Barone, Cimodomo e, l’avv.to Recchia, anche su delega dell’avv.to Abbamonte;
FATTO
Con la sentenza appellata il T.A.R. della Campania, in accoglimento del ricorso proposto dalla Italcogim s.p.a. e dalla Ecobonifica s.r.l., annullava la delibera del Consiglio Comunale di Napoli n.205 del 3 novembre 2000 con la quale era stata approvata la proposta di Giunta n.513 del 16.2.2000 e, quindi, la transazione della controversia insorta con la Napoletanagas s.p.a., la proroga della concessione per la distribuzione del gas in favore di quest’ultima, la costituzione di una Holding s.p.a. multiservizi, a maggioranza pubblica, tra il Comune di Napoli e l’Italgas ed il protocollo d’intesa e lo schema di statuto sottoscritti dalle parti ed allegati alla delibera di Giunta.
Avverso tale decisione proponevano rituale appello, con due distinti ricorsi, la Compagnia Napoletana di illuminazione e scaldamento con gas s.p.a. (d’ora innanzi Napoletanagas) e la Società Italiana per il gas s.p.a. (d’ora innanzi Italgas), riproponendo le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., contestando nel merito la correttezza del giudizio di illegittimità della proroga della concessione alla Napoletanagas e della costituzione della società mista tra il Comune e l’Italgas, che assumevano erronee sotto diversi profili, e concludendo per l’annullamento della sentenza impugnata.
Si costituivano in entrambi i ricorsi l’Italcogim e l’Ecobonifica, contestando la fondatezza degli argomenti addotti a sostegno degli appelli avversari, dei quali chiedevano la reiezione.
Nel ricorso n.8592/02, proposto dalla Napoletanagas, proponeva appello incidentale il Comune di Napoli, che si costituiva anche nel ricorso n.8435/02 aderendo all’appello principale, domandando l’annullamento della sentenza impugnata.
Si costituiva anche l’A.R.I.N. nel ricorso n.8592/02, ma non in quello iscritto al n.8435/02, concludendo per l’accoglimento del ricorso.
Non si costituivano, invece, la Napoletanagas nel ricorso (n.8435/02) proposto dall’Italgas e quest’ultima in quello (n.8592) proposto dalla Napoletanagas.
Tutte le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 14 marzo 2003 i ricorsi venivano trattenuti in decisione.
DIRITTO
1.- L’identità della sentenza impugnata con i due appelli indicati in epigrafe impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi ricorsi.
2.- Una compiuta comprensione dei termini delle questioni trattate esige una preliminare, ancorchè sintetica, ricognizione della vicenda, sostanziale e processuale, dedotta in giudizio.
Dopo aver deliberato, con due diverse determinazioni, il riscatto anticipato della concessione per la distribuzione del gas vigente con la Napoletanagas, il Comune di Napoli decideva di transigere la controversia insorta al riguardo con la società concessionaria e di concludere con la stessa (e con la sua controllante) un accordo, approvato con la delibera di Giunta n.513 dell’11.2.2000, che contemplava la proroga della concessione fino al 31.12.20035, in dichiarata applicazione dell’art.14 legge 8 agosto 1992, n.359 (di conversione del decreto legge 11 luglio 1992, n.333), e la costituzione di una Holding s.p.a., società mista a capitale maggioritario pubblico, tra il Comune e l’Italgas, nella rispettiva posizione di detentore del 100% della costituenda Arin s.p.a. e del 78,19% della Napoletanagas, che avrebbero funzionato come società di scopo per la distribuzione (rispettivamente) dell’acqua e del gas.
La predetta delibera di Giunta veniva successivamente approvata dal Consiglio Comunale (con deliberazione di C.C. n.205 del 3.11.2000) con (in particolare) l’emendamento che modificava la previsione sulla scadenza della proroga, aggiungendo all’indicazione della data del 31.12.2035 la dizione “o minor durata imposta dalla legge”.
Avverso le delibere citate e gli allegati protocollo d’intesa e schema di statuto della costituenda società mista proponevano ricorso dinanzi al T.A.R. della Campania l’Italcogim e l’Ecobonifica, quali società operanti nei settori interessati ed asseritamente pregiudicate dall’operazione sopra descritta.
Il Tribunale partenopeo, riconosciuta la sussistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo alle società istanti, giudicava illegittima la proroga della concessione, in quanto fondata su una disposizione (art.14 della l. n.359/92) inapplicabile ai servizi pubblici locali, escludeva, per altro verso, l’applicabilità alla fattispecie esaminata della proroga legale disposta dall’art.15 del d. lgs. n.164/2000, riteneva, da ultimo, viziata la scelta senza gara del partner privato di una società costituita ai sensi dell’art.113 lett.e) del d. lgs. n.267/2000 ed annullava, conseguentemente, le delibere comunali di approvazione del protocollo d’intesa sottoscritto con Italgas e Napoletanagas.
Queste ultime contestano, con le impugnazioni rispettivamente proposte, la correttezza del giudizio reso dal T.A.R., sotto i diversi profili appresso esaminati, e ne invocano l’annullamento, con conclusioni adesive del Comune di Napoli e dell’A.R.I.N..
Resistono, invece, l’Italcogim e l’Ecobonifica, difendendo il convincimento espresso dai primi giudici e ribadendo l’illegittimità dell’intera operazione controversa, sotto i decisivi profili dell’invalidità della proroga della concessione e della selezione diretta del socio di minoranza della costituenda società mista.
Si premette che la sostanziale identità delle questioni di diritto introdotte con i relativi ricorsi (nonostante le trascurabili differenze registrabili tra le relative prospettazioni difensive) ne consente una trattazione congiunta.
3.- Ordine logico impone la preliminare disamina delle eccezioni di rito riproposte dalle appellanti, e già disattese con la decisione impugnata.
Viene, innanzitutto, sostenuto che l’Italcogim e l’Ecobonifica non sarebbero legittimate a ricorrere in quanto prive di titolo per gestire i servizi in questione.
L’eccezione è infondata e va disattesa.
E’ sufficiente, al riguardo, rilevare che le originarie ricorrenti hanno documentato di operare, con significativa esperienza, nel settore dei servizi energetici, per concludere che le medesime società hanno titolo per dolersi in giudizio dell’illegittimità di determinazioni che sottraggono per lungo periodo l’affidamento del servizio della distribuzione del gas dal mercato territoriale di riferimento e che determinano, di fatto, una situazione monopolistica che impedisce l’accesso a quello degli operatori interessati, quali le iniziali ricorrenti (cfr. in termini, C.S., Sez. V, 7 febbraio 2002, n.726).
Né vale, ancora, sostenere che le società istanti risultano sprovviste dei requisiti necessari a conseguire l’affidamento dei servizi in questione ovvero la qualità di socio privato del Comune, sia perché tale verifica risulta preclusa in questa sede, anche in via incidentale, dall’omessa, preliminare definizione in via amministrativa delle condizioni di partecipazione ad un’eventuale selezione pubblica sia, e soprattutto, perché le originarie ricorrenti, quand’anche prive dei necessari requisiti di esperienza, potrebbero associarsi con altre imprese e partecipare in quella forma ad una futura procedura selettiva (cui risulta sostanzialmente finalizzato il ricorso in primo grado), di talchè resta confermato l’interesse strumentale a conseguire l’annullamento delle delibere controverse.
Non può, infine, escludersi l’attualità dell’interesse a ricorrere in quanto, come infondatamente sostenuto dal Comune di Napoli, la gestione del servizio di distribuzione del gas resterebbe, comunque, affidata alla Napoletanagas fino al 31.12.2005 (od al 31.12.2009), ai sensi dell’art.15 d. lgs n.164/00, anche nell’ipotesi di annullamento degli impugnati.
Basti, al riguardo, rilevare che, nella prospettazione delle ricorrenti, avallata dal T.A.R., l’annullamento della proroga della concessione comporterebbe la cessazione del rapporto concessorio con Napoletanagas, in forza del riscatto precedentemente deliberato dallo stesso Comune, per concludere che non può in alcun modo dubitarsi del carattere dell’attualità dell’interesse a conseguire l’eliminazione delle delibere approvative della contestata proroga.
Non solo, ma, anche prescindendo da tale rilievo, appare chiaro che l’eliminazione della delibera di costituzione della società mista con l’Italgas configura un utilità economica, per le possibilità alternative che implica di accesso ai servizi considerati, idonea, di per sé, a considerare soddisfatto il requisito dell’attualità dell’interesse, anche nell’ipotesi di limitata permanenza della concessione a Napoletanagas.
Risulta, invece, irrilevante la questione, pure sollevata dal Comune di Napoli, relativa al difetto di interesse alla contestazione della legittimità della gestione del servizio di distribuzione dell’acqua, per come regolata con le delibere impugnate, sia in quanto il rilevato interesse alla denuncia dell’illegittimità della regolamentazione del servizio di distribuzione del gas risulta, di per sé, sufficiente a sorreggere il ricorso sia in quanto l’inscindibilità delle delibere controverse, per quanto riferite a due distinti servizi pubblici, implica il titolo delle originarie ricorrenti a contestarne la validità nella loro interezza.
4.- Così riconosciuta la ritualità dell’introduzione del giudizio di primo grado, si deve esaminare il merito degli appelli, procedendo ad una preliminare ricostruzione logica e teleologica del contenuto precettivo e della funzione economica dell’accordo consacrato nel protocollo d’intesa sottoscritto dalle parti e successivamente approvato, su proposta della Giunta, dal Consiglio Comunale.
Il complesso accordo, avente in parte natura transattiva, sottoscritto dal Comune, dalla Napoletanagas e dall’Italgas consta, a ben vedere, di due distinte previsioni: il differimento al 31.12.2035 della scadenza della concessione per la distribuzione del gas alla Napoletanagas e la costituzione di una società mista, a capitale maggioritario pubblico, con l’Italgas (quale società controllante la concessionaria) per la gestione integrata dei servizi di distribuzione del gas e dell’acqua, per mezzo delle società di scopo (Napoletanagas ed A.R.I.N.) rispettivamente possedute e controllate dai soci della holding.
Occorre, allora, anzitutto, definire la natura, siccome controversa, dei rapporti tra tali due effetti costitutivi dell’intesa, in relazione alla funzione economica dell’operazione ed allo scopo perseguito dall’Amministrazione con la sua approvazione.
Risulta, in proposito, evidente che, con l’accordo in questione, il Comune ha inteso realizzare il precipuo interesse ad una più efficiente ed utile gestione dei servizi pubblici locali per mezzo di una sinergia strategica con la società che già operava, servendo un rilevante bacino d’utenza, nella distribuzione del gas ed utilizzando i convergenti e funzionali strumenti della proroga in favore di quella della concessione e della costituzione di una società mista multiservizi con la società che la controlla.
In tale ottica, si rivela, allora, palese il collegamento funzionale tra le due previsioni, peraltro confermato dall’esplicita previsione nella delibera di Giunta n.513/00 della subordinazione dell’efficacia della proroga alla costituzione della holding, sicchè non può dubitarsi che, nella complessiva economia dell’accordo e nell’assetto di interessi pattuito nel protocollo d’intesa, il differimento della scadenza della concessione alla Napoletanagas giustifica la selezione dell’Italgas (quale società controllante) come partner privato del Comune e, d’altra parte, la costituzione della holding risulta fattore determinate della proroga.
Non avrebbe avuto, infatti, alcun senso la costituzione della società mista con Italgas, in difetto della possibilità per la società da quella controllata (definita di scopo) di operare nella distribuzione del gas (per conto della holding) per il significativo lasso di tempo indicato nel protocollo d’intesa, né potrebbe giustificarsi la proroga della concessione, in mancanza della contestuale creazione della società che consente al Comune di realizzare il precipuo interesse ad un controllo, con il possesso della maggioranza delle azioni, della gestione integrata dei servizi di distribuzione di gas ed acqua.
Ne consegue che le due previsioni esaminate, lungi dall’operare come autonome ed indipendenti, si rivelano, invece, funzionalmente collegate tra di loro, con la conseguenza che la verifica dell’illegittimità di una implica l’automatica e conseguente caducazione dell’altra, attesa l’inidoneità di ciascuna di sostenersi e giustificarsi da sola.
5.- Così chiarite la funzione economica e la presupposta opzione politica dell’intesa in esame, occorre procedere all’analisi della questione, principalmente dibattuta dalle parti, della legittimità della proroga della concessione di distribuzione del gas in favore della Napoletanagas.
Occorre, in proposito, ricordare, in fatto, che in data 11.2.2000 il Comune di Napoli, l’Italgas e la Napoletanagas sottoscrivevano un protocollo d’intesa con il quale si stabiliva, all’art.5, la proroga al 31.12.2035 della concessione alla Napoletanagas del servizio di distribuzione del gas, in dichiarata applicazione dell’art.14 l. n.359/92, che con la delibera di G.M. n.513 del 16.2.2000 veniva proposta l’approvazione di tale accordo al Consiglio Comunale e che quest’ultimo, con delibera n.205 del 3.11.2000, provvedeva ad approvare la proposta con la modifica, contenuta nel secondo emendamento, della previsione relativa alla scadenza del rapporto concessorio, per mezzo dell’aggiunta alla data, fissata nel protocollo d’intesa, del 31.12.2035 della dizione “o minor durata imposta dalla legge”.
Il Tribunale partenopeo ha giudicato illegittima la clausola in questione, ritenendo inapplicabile ai servizi pubblici locali la disposizione normativa espressamente indicata dalle parti a fondamento della proroga ed escludendo l’applicabilità al caso di specie della disciplina transitoria dettata dall’art.15 del d.lgs. n.164/2000.
Le appellanti, seppur con accenti diversi, criticano la correttezza di tale valutazione, sostenendo, in sintesi, che il T.A.R. avrebbe errato nell’individuare nell’art.14 l. n.359/92 il fondamento giuridico della proroga in questione e che, nonostante tale riferimento iniziale, la legittimità della previsione relativa alla durata della concessione doveva essere verificata avuto riguardo al regime normativo sopravvenuto ed alla coerente modifica introdotta in sede di approvazione consiliare della proposta di Giunta.
Si assume, al riguardo, che l’emendamento approvato dal Consiglio costituisce un superamento della previsione iniziale ed implica il riconoscimento dell’applicazione al rapporto in questione della proroga legale introdotta dall’art.15 d. lgs. n.164/00, così dovendosi chiaramente intendere il riferimento, contenuto nell’emendamento, alla durata, inferiore a quella stabilita in origine, imposta dalla legge.
Così individuato il fondamento normativo della clausola in esame, sostengono le appellanti che non può dubitarsi della regolarità della proroga approvata dal Consiglio Comunale, siccome conforme alla disciplina transitoria dettata dal citato d. lgs. n.164/00.
La tesi è infondata e va disattesa.
Si deve, anzitutto, osservare che l’operazione controversa si fonda su un accordo concluso tra l’Amministrazione comunale, la Napoletanagas e l’Italgas e che, quindi, la sua legittimità dev’essere giudicata alla stregua dell’assetto di interessi e della regolamentazione dei rapporti convenuti tra le parti.
Nonostante, infatti, la proroga di un rapporto concessorio sia atto proprio dell’Amministrazione e, come tale, riferibile al solo Ente concedente, non può trascurarsi che, nel caso di specie, la clausola esaminata si inserisce in un più ampio accordo, contestualmente transattivo e costitutivo di nuove posizioni soggettive in capo a tutte le parti che lo hanno sottoscritto, e che, pertanto, la durata della concessione non può sfuggire al regime pattizio che presiede all’operazione in questione.
Tanto premesso, occorre verificare se, come sostengono le ricorrenti, la riferita modifica introdotta in sede di approvazione consiliare del protocollo d’intesa sia idonea a sostituire o integrare la previsione in quest’ultimo contenuta, in merito sia al fondamento normativo del differimento della scadenza del rapporto sia alla sua ampiezza.
Il Collegio ritiene, al riguardo, che l’introduzione nella clausola in questione dell’espressione “o minor durata imposta dalla legge” sia del tutto inidonea a produrre gli effetti voluti dalle appellanti, per le seguenti, concorrenti ragioni.
Innanzitutto non può non osservarsi che la genericità dell’emendamento, privo di qualsiasi indicazione in merito alla normativa di riferimento ed alla diversa scadenza voluta dal Consiglio, impongono di qualificare la relativa previsione come clausola di stile, e, quindi, del tutto inefficace, ovvero ambigua ed indeterminata, e, quindi, nulla, introducendo un criterio di individuazione della data di scadenza del rapporto inammissibilmente alternativo (anzichè sostitutivo) alla precisa previsione originaria.
Non solo, ma, anche a voler ritenere valida ed efficace la modifica in esame, sotto i profili appena esaminati, la stessa dovrebbe, comunque, ritenersi inidonea ad integrare l’art.5 del protocollo d’intesa, per il decisivo rilievo che una clausola pattuita liberamente dalle parti che hanno concluso l’accordo non può in alcun modo essere modificata per volontà unilaterale di una sola parte (il Comune), senza il necessario, conforme consenso (nella specie inesistente) delle altre.
Ne consegue che o si ritiene che la clausola del protocollo d’intesa relativa alla proroga della concessione fino al 31.12.2035 non è stata approvata dal Consiglio Comunale (per la contraddittoria, e, quindi, inefficace, manifestazione di volontà espressa in merito), ed allora l’intero accordo deve ritenersi viziato per effetto dell’omessa approvazione di una sua parte essenziale, o si ritiene che è stata approvata nella sua formulazione originaria (giudicando tamquam non esset l’emendamento), ed allora la stessa va giudicata illegittima per le medesime ragioni di seguito esposte.
Premesso, invero, che la proroga al 31.12.2035 è stata espressamente stabilita in applicazione dell’art.14 l. n.359/92, come si ricava univocamente dall’esame della premessa e dell’art.5 del protocollo d’intesa, si rileva che la predetta disposizione, specificamente dettata per la privatizzazione degli enti del parastato, è stata dichiarata inapplicabile ai servizi pubblici locali dall’art.10 legge 5 marzo 2001, n.57 e che tale ultima norma è stata qualificata dalla giurisprudenza come interpretativa e ritenuta, come tale, costituzionalmente legittima (C.S., Sez. V, 2 luglio 2002, n.3612).
All’affermata natura di norma di interpretazione autentica consegue, inoltre, la sua efficacia retroattiva e la sua applicazione anche ai rapporti sorti precedentemente alla sua entrata in vigore, sicchè non può dubitarsi che la disposta proroga della concessione controversa risulta illegittima in quanto espressamente deliberata sulla base di una disposizione normativa (il citato art.14 l. n.359/92) inapplicabile ai servizi pubblici locali e, quindi, alla situazione sostanziale nella specie regolata dalle determinazioni comunali in esame.
Così esclusa la riconducibilità del caso di specie entro l’ambito applicativo della disposizione normativa in applicazione della quale è stata disposta la proroga del rapporto concessorio fino al 31.12.2035 ed affermata, quindi, l’illegittimità di quest’ultima (siccome priva di sostegno normativo), devono conseguentemente ritenersi irrilevanti, ai fini dello scrutinio dell’illegittimità dell’accordo in esame, le diverse questioni, tra loro connesse, della valenza degli atti comunali deliberativi del riscatto anticipato e dell’applicabilità al caso di specie della proroga legale prevista dall’art.15 d. lgs. n.164/00.
La verifica della legittimità delle delibere approvative dell’intesa va, infatti, condotta con esclusivo riferimento alle condizioni ivi espressamente convenute dalle parti, da valersi quale effettivo contenuto degli atti comunali di approvazione, restando, invece, irrilevanti gli effetti giuridici prodotti alternativamente sul rapporto da fonti normative rimaste estranee all’accordo ed alle coerenti determinazioni amministrative.
La circostanza che il rapporto concessorio si sarebbe, comunque, prorogato ex lege per un limitato periodo (significativamente inferiore a quello previsto dalle parti), anche nell’ipotesi di invalidità ed inefficacia degli atti controversi, si rivela, in quest’ottica, del tutto irrilevante ai fini della disamina della legalità della proroga voluta dal Comune, da compiersi con esclusivo e specifico riferimento all’indicato riferimento normativo ed alla scadenza stabilita, e, soprattutto, della validità dell’intesa approvata dall’Ente.
Riguardo a quest’ultimo aspetto non può, in particolare, ignorarsi che l’unitarietà e l’inscindibilità dell’operazione economica convenuta dalle parti interessate, ed approvata dal Comune, postulano che il giudizio di legittimità venga reso tenuto conto delle clausole consacrate nel protocollo d’intesa (e segnatamente della proroga al 2035), dovendosi presumere che la medesima convenzione non si sarebbe conclusa a condizioni diverse o, comunque, non potendosi presumere, al contrario, che le parti avrebbero concluso ugualmente l’intesa e che il Comune l’avrebbe approvata, con la scadenza al 2005 (o al 2009) della concessione.
L’elemento della durata della concessione assume, infatti, una valenza così importante e strategica nell’economia complessiva dell’operazione che impedisce di giudicare surrogabile la volontà manifestata sul punto dalle parti da un alternativo effetto normativo, del tutto diverso, nella sua portata sostanziale, da quello stabilito con la sottoscrizione dell’intesa.
6.- Così accertata l’illegittimità della proroga, diviene agevole rilevare l’invalidità dell’accordo complessivo e, in particolare, della costituzione della società mista a capitale pubblico maggioritario tra il Comune di Napoli e l’Italgas.
Se si considera, infatti, quanto precedentemente osservato in merito all’inscindibilità delle delibere controverse ed all’unitarietà dell’operazione economica con le stesse approvata, si deve concludere nel senso che l’illegittimità, e, quindi, l’inefficacia, della clausola relativa alla durata della concessione non può che determinare l’invalidità anche della deliberata costituzione della holding con l’Italgas che, nella funzione dell’intesa, si giustifica solo con l’ampliamento dello spazio temporale di operatività della società controllata dal socio direttamente selezionato dal Comune.
Le stesse parti appellanti hanno, in proposito, insistito sulla giustificazione della scelta a trattativa privata del socio di minoranza in considerazione della ricorrenza di circostanze speciali ed eccezionali, rappresentate dalla proroga in favore di Napoletanagas della concessione del servizio di distribuzione del gas e dalla relativa unicità del soggetto con il quale poteva essere utilmente negoziata l’intesa strategica originariamente deliberata dal Comune per la gestione integrata dei servizi pubblici locali.
Risulta, allora, agevole rilevare che, venuto meno il presupposto asseritamente giustificativo della selezione senza gara del partner privato, la deliberata costituzione della società mista resta automaticamente viziata dal riscontrato difetto della sua ragione legittimante (secondo la prospettazione delle ricorrenti).
Né tale conclusione risulta inficiata dal rilievo che la Napoletanagas conserverebbe, in ogni caso, quella posizione esclusiva nella gestione del servizio di distribuzione del gas, che, a detta delle ricorrenti, giustifica la scelta diretta del partner privato, per effetto della proroga legale disposta dall’art.15 c.7 d. lgs. n.164/00, posto che, anche prescindendo dall’analisi della controversa questione della riviviscenza delle determinazioni relative al riscatto anticipato della concessione in questione, la portata circoscritta e transitoria di quest’ultima disposizione impedisce di ravvisare nei suoi limitati effetti quella situazione eccezionale che, secondo la disciplina dettata dall’art.87 del T.U. 3 marzo 1934, n.383 e dal titolo II del r.d. 23 maggio 1927, n.827 (ritenuta applicabile in materia), giustifica la sottrazione della selezione del contraente dell’Amministrazione al confronto concorrenziale pubblico.
Ma, anche prescindendo da tali (peraltro assorbenti) considerazioni, si deve rilevare che costituisce orientamento ormai consolidato (cfr. in termini, C.S. Sez. V, 19 febbraio 1998, n.192) quello che afferma la necessità della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato, anche di minoranza, dell’Ente locale, nelle società costituite ai sensi dell’art.113 lett.e) d. lgs. n.267/00, nonostante la mancanza di una precisa disposizione normativa che la imponga anche per le società c.d. minoritarie.
Tale principio di diritto, correttamente enunciato in applicazione dei principi generali che presiedono alla tutela della concorrenza ed in esito ad una complessa analisi della valenza imprenditoriale dell’attività svolta, in favore dell’Amministrazione, dal socio (anche) di minoranza, non può, inoltre, soffrire eccezioni, tenuto conto della rilevanza degli interessi perseguiti dalla necessaria selezione pubblica del partner privato, al cospetto di fattispecie peculiari, la cui prospettata portata esimente (dal predetto obbligo) si risolverebbe in un inammissibile consolidamento di posizioni monopolistiche e nella sottrazione al mercato dei servizi pubblici locali della stessa possibilità di accesso di imprese interessate, già notevolmente compressa e sacrificata dal sistema degli affidamenti diretti (infatti superato dal nuovo assetto delineato dal nuovo testo dell’art.113 t.u.e.l., come introdotto dall’art.35 c.1 legge 28 dicembre 2001, n.448).
Va, in definitiva, confermata anche la statuizione dell’illegittimità della deliberata costituzione della società mista, siccome violativa dei principi che impongono, a tutela della concorrenza, lo svolgimento di procedure pubbliche di selezione del partner privato.
7.- Le considerazioni che precedono comportano la reiezione degli appelli e la conferma della decisione impugnata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce i ricorsi indicati in epigrafe, li respinge e condanna la Compagnia Napoletana Illuminazione e Scaldamenti Gas S.p.A., l’Italgas S.p.A. il Comune di Napoli e l’A.R.I.N., in solido tra loro, a rifondere alla Italcogim S.p.A. ed Ecobonifica s.r.l. le spese di giudizio che liquida in euro 5.000 per ciascuna.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 14 Marzo 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Corrado Allegretta - Consigliere
Paolo Buonvino - Consigliere
Carlo
Deodato
- Consigliere Estensore
L'ESTENSORE IL
PRESIDENTE
IL
SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il........................ 12/05/2003.........................
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
| N° RIC.8435-8592/02 |
cdp