REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6889/04

Reg.Dec.

N. 8049 Reg.Ric.

ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla Società Edil Atellana Soc. Coop a r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio CCPL, con il Consorzio CONSCOOP e l’impresa Greco Cataldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Carlo Russo, ed elettivamente domiciliato presso gli stessi, in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13 presso la segreteria del Consiglio di Stato;

contro

Società Geosonda – Fondazioni ed applicazioni speciali alle costruzioni s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI con le imprese Italdrill srl e Perrone Costruzioni Generali srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Valenzise, Fulvio Mancini e Francesco Calarco, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Teulada, n. 52;

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore e Soprintendenza archeologica della Calabria, in persona del Soprintendente pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 1023/1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 2 luglio 2004 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l'Avv. Ragazzini per delega dell’Avv. Laudadio e l'Avv. dello Stato Volpe;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe la Società Edil Atellana Soc. Coop a r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio CCPL, con il Consorzio CONSCOOP e l’impresa Greco Cataldo ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 1023/1999 con la quale il Tar per la Calabria ha accolto il ricorso proposto dall’impresa Geosonda avverso gli atti della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Parco Archeologico di Capo Colonna (non accettazione delle giustificazioni della Geosonda ed aggiudicazione all’ATI appellante).

L’appello viene proposto per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 e della lettera di invito del 7-5-99.

L’impresa Geosonda si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello, mentre il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza archeologica della Calabria hanno chiesto l’accoglimento dell’appello.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso proposto dall’impresa Geosonda, annullando alcuni atti della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Parco Archeologico di Capo Colonna (non accettazione delle giustificazioni della Geosonda ed aggiudicazione all’ATI appellante).

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’obbligo di corredare l’offerta fin dalla presentazione delle giustificazioni delle voci di prezzo più significative, previsto dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/94 e dalla lettera di invito, non esonera l’amministrazione dall’attivare un subprocedimento di verifica delle offerte presuntivamente anomale, potendo le giustificazioni preventive avere un effetto diretto ed immediato solo nel caso in cui siano idonee a dimostrare la congruità dell’offerta.

L’ATI appellante ritiene tale interpretazione in contrasto con il citato art. 21 e con la lettera di invito della gara in questione.

2. Il ricorso in appello è privo di fondamento.

Innanzitutto, si osserva che la lettera di invito del 7-5-99 si limitava a prevedere l’obbligo per le imprese partecipanti alla gara di presentare le giustificazioni preventive, richiamando l’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994.

Il Tar ha interpretato tale ultima disposizione in maniera conforme alla normativa comunitaria, ovvero nel senso che la preventiva giustificazione dell’offerta non esonera l’amministrazione dallo svolgere il subprocedimento di verifica in contraddittorio con le parti.

Tale interpretazione è stata successivamente confermata dalla Corte di Giustizia, che con la sentenza della sezione VI del 7 novembre 2001 (C- 285 e 286/1999) ha affermato che:

- l'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, pari ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti;

- per contro, il summenzionato articolo non si oppone, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti, pari ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta.

Da ciò deriva che l’obbligo previsto nella lettera di invito di giustificazione preventiva dell’offerta era legittimo e non doveva quindi essere impugnato, mentre correttamente il Tar ha ritenuto l’illegittimità della successiva condotta dell’amministrazione, che ha giudicato anomala l’offerta della ricorrente in primo grado sulla base delle sole giustificazioni preventive senza la necessaria verifica in contraddittorio.

Il Tar ha correttamente interpretato il citato art. 21, comma 1 bis in modo conforme alla normativa comunitaria. Anche volendo ritenere non consentita dal dato letterale tale interpretazione, l’alternativa sarebbe stata la disapplicazione della norma interna contrastante con la disciplina comunitaria con il raggiungimento del medesimo risultato.

Si osserva, infine, che ogni valutazione circa la completezza e l’idoneità delle giustificazioni preventive attiene proprio al momento della verifica delle stesse, che doveva essere effettuata in contraddittorio con l’impresa

3. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Roberto CHIEPPA Consigliere Est.

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

N.R.G. 8049/1999