composto dai signori

Luigi Cossu PRESIDENTE

Angelica Dell'Utri COMPONENTE, relatore

Alessandro Tomassetti COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10307/03 Reg. Gen., proposto da Impresa AL.PA. COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luca Nicoletti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via G. Antonelli n. 18;

CONTRO

l’ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

E NEI CONFRONTI

dell’Impresa NOVACO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bettino Arru e Umberto Congiatu ed elettivamente domiciliata con i medesimi presso lo studio dell’Avv. Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione disposto con verbale 25 giugno 2003 e delle relative note di comunicazione dell’1 luglio 2003 n. 22436 e dell’11 luglio 2003 n. 23519, con le quali l’Ente appaltante ha rispettivamente escluso l’Impresa ricorrente dalla gara relativa all’affidamento dei lavori riguardanti la s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, e confermato, in seguito a riesame, la disposta esclusione per violazione del principio di segretezza delle offerte per collegamento sostanziale con altra impresa concorrente, Alaimo Costruzioni s.r.l.; del provvedimento di segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici per l’inserimento dei relativi dati e notizie nel casellario informatico delle imprese; dei verbali di gara relativi alle sedute 24 e 25 giugno 2003 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, incluso, per quanto di ragione, il bando di gara;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS e della Novaco s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 21 aprile 2004 data per letta la relazione del consigliere Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli Avv.ti Grappelli e Manzi, rispettivamente in sostituzione degli Avv.ti Nicoletti ed Arru, e l’Avv. dello Stato Linda;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

      Con atto notificato i giorni 6, 7 e 10 ottobre 2003 l’Impresa AL.PA. Costruzioni s.r.l., partecipante alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, ha impugnato il provvedimento di cui al verbale 25 giugno 2003 e le relative note di comunicazione 1° luglio 2003 n. 22436 e 11 luglio 2003 n. 23519, con le quali l’Ente appaltante ha rispettivamente escluso la ricorrente dalla predetta gara e confermato, in seguito a riesame, la disposta esclusione per violazione del principio di segretezza delle offerte per collegamento sostanziale con l’impresa Alaimo Costruzioni s.r.l, anch’essa concorrente, nonché il provvedimento di segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici per l’inserimento dei relativi dati e notizie nel casellario informatico delle imprese, i verbali di gara relativi alle sedute 24 e 25 giugno 2003 ed ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, incluso, per quanto di ragione, il bando di gara.

      Ha altresì chiesto il risarcimento del danno in forma specifica o, ove non possibile, per equivalente, derivante dalla perdita di chances e dal pregiudizio all’immagine, con riserva di quantificazione in corso di causa.

      Premesse alcune notazioni in fatto, a sostegno dell’impugnativa ha dedotto:

1.- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, co. 1 bis, della L. n. 109/94. Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara. Violazione dei principi generali del diritto e dell’art. 41 Cost.. Eccesso di potere per presupposto erroneo e travisamento dei fatti. Sviamento di potere. Contraddittorietà.

Gli indizi indicati dalla Commissione non possono far presumere un collegamento sostanziale. Fin dal 31 dicembre 2002 non sussistono intrecci parentali, come chiarito dall’attuale istante con nota del 7 luglio 2003, né, in astratto, i vincoli familiari comportano di per sé l’autonoma lesione del principio di segretezza e trasparenza delle operazioni concorsuali. Gli altri elementi sono irrilevanti in quanto accidentali e tenuto anche conto che entrambe le imprese corrono nel medesimo piccolo centro. D’altra parte, non sussiste la situazione ex art. 10, co. 1 bis, L. n. 109/94 e, in particolare, la situazione di controllo di cui all’art. 2359, nn. 1, 2 e 3, cod. civ., mentre non è causa di esclusione la situazione di mero controllo societario di cui al co. 3 dello stesso articolo, peraltro nella specie non riscontrabile. Il mero collegamento è diffuso fenomeno organizzativo, in astratto non lesivo della procedura, sicché la stazione appaltante è tenuta a svolgere un approfondimento istruttorio per verificare in concreto se possono ritenersi violati i principi in materia. Di contro, l’ANAS non ha minimamente ponderato i tratti peculiari della fattispecie, con evidente perplessità che si ripercuote nella motivazione del provvedimento, costituita dalla meccanica elencazione di circostanze di fatto prive ex se di particolare significato e priva di prova concreta del collegamento sostanziale. D’altra parte, il bando evidenzia la volontà dell’Amministrazione di attenersi esclusivamente alla normativa codicistica, mentre l’unica previsione in esso posta consiste nel divieto di partecipazione alle imprese aventi amministratori, direttori tecnici e/o rappresentanti legali in comune, circostanza che qui non ricorre.

2.- Violazione e/o falsa applicazione delle determinazioni 7 aprile 2000 n. 22, 9 giugno 2000 n. 27 e 10 maggio 2003 n. 10 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Mancanza dei presupposti di diritto e di fatto richiesti dalla normativa in materia. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. Ingiustizia manifesta.

Le determinazioni dell’indicata Autorità richiamate dalla Commissione di gara non sono applicabili alla fattispecie perché riguardano ipotesi di controllo e collegamento ex art. 2359 cod. civ. e la fase di gara successiva all’aggiudicazione, sicché è illegittima la segnalazione e la correlata iscrizione nel casellario informatico.

      Con memoria del 31 marzo 2004 la ricorrente ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

      L’ANAS e la controinteressata Novaco s.r.l. si sono costituite in giudizio; in data 15 aprile 2004 la prima ha prodotto memoria.

      All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

I.- Com’è esposto in narrativa, formano oggetto del ricorso in esame i provvedimenti di esclusione della ricorrente impresa AL.PA. Costruzioni s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. “127/bis ‘settentrionale sarda/bis’, rettifica planoaltometrica del tratto compreso tra i km 15+000 – 18+000 – Sassari”, adottati dall’ANAS per ritenuta situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla stessa gara.

      In particolare, come da verbale in data 25 giugno 2003 la Commissione giudicatrice disponeva l’esclusione dell’attuale istante e dell’altra concorrente sulla base dei seguenti elementi indiziari:

"1- Hanno effettuato la spedizione del plico dal medesimo ufficio postale di Agrigento/Centro, nello stesso giorno, con le stesse modalità di posta celere-corriere espresso prepagato. Le ricevute di spedizione dei plichi risultano aver una numerazione progressiva.

2- Hanno costituito la cauzione provvisoria a mezzo di polizze fidejussorie rilasciate dalla stessa Compagnia di assicurazioni, nonché medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione, identità di data e modalità di autentica della firma del garante, nonché identità di data ed orario del pagamento del relativo premio.

3- Vi è comunanza e promiscuità delle sedi d’impresa (…). Le imprese risultano costituite nel medesimo mese (…), nonché iscritte alla CCIAA di Agrigento nella medesima data (…), con numero di codice fiscale e d’iscrizione molto vicino (…), nonché numero REA quasi progressivo; risultano in possesso di attestazione SOA rilasciata dallo stesso Organismo, nella stessa data, contrassegnata da stretta numerazione progressiva (…); esibiscono le certificazioni, relative al possesso degli elementi significativi del Sistema di Gestione per la Qualità Aziendale, rilasciate nella medesima data, dallo stesso Organismo accreditato.

4- E’ individuabile un consistente collegamento sostanziale tra le due imprese con intrecci parentali tra organi rappresentativi e titolari di partecipazioni nelle compagini della proprietà. In particolare, da visure camerali (…) la rappresentanza e la titolarità della proprietà delle imprese risulta così ascritta: (…).

5- Manifeste ed identiche connotazioni grafiche sono presenti sia nella redazione degli atti di gara, sia nella generale composizione dei plichi d’offerta (…). Si rileva, inoltre, come le due imprese si assimilino e si distinguano per le stesse modalità con cui effettuano l’autenticazione delle copie ex DPR 445/2000 (…).”

      A seguito della comunicazione 1° luglio 2003 n. 22436 dell’esclusione per le ragioni di cui sopra, con nota in data 7 seguente l’Impresa contestava la sussistenza di collegamento sostanziale e rappresentava, in sintesi, che non vi era comunanza di soci, organi rappresentativi e titolari nelle compagini delle due società, allegando il proprio certificato storico della CCIAA.

      Sulla base di quanto così esposto l’ANAS riesaminava la posizione dell’interessata, ma l’esclusione veniva confermata con nota in data 11 luglio 2003 n. 23519, non in atti, ma sui cui contenuti non v’è contestazione (vedasi la memoria di parte resistente del 15 aprile 2003), con la quale si dava atto che era dimostrato il mutamento nella partecipazione azionaria e negli organi di amministrazione delle due società, facendo venir meno il collegamento formale, ma permanendo quello sostanziale per i restanti elementi.

II.- Premesso che in tal modo resta superato il rilievo concernente gli intrecci societari e di organi di amministrazione (di cui, come accennato, dà atto la difesa di parte resistente nella citata memoria del 15 aprile 2004), il Collegio osserva come appaia evidente che i restanti elementi 1, 2, 3 e 5, posti a base di quest’ultima determinazione e ricordati al precedente paragrafo, derivano tutti da evenienze puramente formali ed estrinseche, in quanto tali di per sé inidonee a dimostrare la effettività del collegamento fra le due imprese, come già affermato da questa Sezione in fattispecie del tutto analoghe (cfr, per tutte, le sentenze 13 agosto 2003 n. 7106 e 12 novembre 2003 n. 9838).

      Al riguardo, va osservato che esiste nell’attuale ordinamento giuridico una specifica norma di carattere legislativo, l’art. 2359 cod. civ., che individua puntualmente le ipotesi in cui si può dire che vi sia un collegamento fra due imprese: è fuori discussione, pertanto, che qualora si verifichi una delle fattispecie di cui al cit. art. 2359 non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento deve ritenersi come accertato.

     Se, però, com'è nella specie, non si versa specificamente in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 2359 cod. civ., allora non può ritenersi esistente quello stesso automatismo e occorre ricercare in concreto l’esistenza di quell’unico centro di interessi che permette di affermare la ricorrenza di un’ipotesi di collegamento sostanziale.

     Nel caso in esame l’Amministrazione si è limitata ad individuare solo alcuni elementi formali che, se possono essere considerati indizi della presenza del detto, unico centro di interessi, per la loro stessa natura indiziaria e presuntiva non ne consentono la sicura affermazione.

      In casi del genere, ove gli elementi rinvenibili ex ante appunto non consentono di stabilire la presenza di un serio ed effettivo collegamento fra le imprese partecipanti alla stessa gara, è necessario verificare in concreto l’esistenza di tale collegamento; e tale verifica non può che essere fatta valutando le offerte presentate, individuando se le stesse, per il complesso degli elementi che le caratterizzano, possono essere imputate ad un unico centro decisionale: nel caso che ne occupa un’operazione del genere non risulta, però, essere stata effettuata dall’Amministrazione, la quale, invece, ha tratto le sue conclusioni esclusivamente da quegli elementi indiziari e formali di cui si è detto sopra (taluni, oltretutto, spiegabili alla luce della particolare realtà del piccolo centro ove hanno sede le due imprese), venendo in tal modo ad identificare una nuova figura di collegamento (automatico) tra imprese, che non trova riscontro immediato o mediato nei presupposti richiamati.

      Giova infine ricordare che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, per poter ritenere che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta, occorre che le presunte interferenze trovino puntuale prova in ordine all’unicità del centro decisionale (V, 1 luglio 2002 n. 3601), ovvero siano tali da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte (V, 7 febbraio 2002 n. 685), sulla base di elementi gravi, precisi e concordanti, che nella specie – come si è visto – non ricorrono.

III. – Per le considerazioni sin qui esposte devono essere condivise le censure che involgono gli aspetti trattati, svolte essenzialmente nel primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio; pertanto il ricorso va accolto per la parte contenete la domanda impugnatoria e, di conseguenza, gli atti che ne costituiscono l’oggetto devono essere annullati, fatti ovviamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

IV.- Non può essere invece accolta la domanda di risarcimento del danno, giacché l’annullamento dell’esclusione importa la totale restaurazione della situazione giuridica soggettiva (interesse legittimo alla partecipazione al procedimento) vantata dalla ricorrente ed appare di per sé in grado, allo stato, di eliminare il danno connesso all’esclusione stessa.

V.- Come di regola, le spese di giudizio vanno poste a carico della parte realmente soccombente, da individuarsi nell’ANAS, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono restare compensate nei riguardi della controinteressata Novaco s.r.l..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, così decide sul ricorso in epigrafe:

a.- accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati precisati in motivazione;

b.- respinge la domanda risarcitoria.

Condanna l’ANAS al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese di causa che liquida in complessivi € 2.500 (duemilacinquecento).

Spese compensate nei riguardi della controinteressata resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 aprile 2004.

Luigi Cossu PRESIDENTE

Angelica Dell'Utri ESTENSORE