REPUBBLICA  ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA PUGLIA

BARI

PRIMA SEZIONE  

Registro Sentenze:   995/2005

            Registro Generale: 176/2005  

ha pronunciato la seguente  

SENTENZA 

in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 commi quarto e quinto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotti dall’art. 9 comma primo della legge 21 luglio 2000, n. 205 

nella Camera di Consiglio del 23 Febbraio 2005  

Visto il ricorso 176/2005 proposto da:

SAN GIORGIO SPA

rappresentata e difesa da:

DI BENEDETTO AVV.PIETRO

DICUONZO AVV.GIUSEPPE

con domicilio eletto in BARI

C.SO ALCIDE DE GASPERI  N. 268/B

presso

DI BENEDETTO AVV.PIETRO   

contro 

COMUNE DI STORNARELLA  

rappresentato e difeso da:

DI GAETANO AVV.MICHELE

con domicilio eletto in BARI

VIA ABATE GIMMA N. 147

presso

RUTIGLIANO AVV. FEDERICO 

e nei confronti di  

SESAM-SPA 

rappresentata e difesa da:

GALLUCCIO AVV. GIACOMO

con domicilio eletto in Bari

VIA TRENTO N. 15

presso

CHIMIENTI AVV. MAURIZIO 

per l'annullamento,

-della Determinazione del Responsabile del Settore economico finanziario del Comune di Stornarello n. 103 in data 12.10.2004 avente all'oggetto: "Indizione asta pubblica per il servizio di riscossione coattiva della Tassa Raccolta Rifiuti solidi urbani e per l'imposta comunale sugli immobili" con allegati l'avviso d'asta ed il capitolato d'oneri;

-della determinazione del Responsabile del Settore economico-finanziario del Comune di Stornarella n. 104 in data 19.10.2004 avente all’oggetto: "Modifica determina n. 103 del 12.10.2004, relativo all’asta pubblica per il servizio di riscossione coattiva della Tassa Raccolta Rifiuti solidi urbani e per l'Imposta comunale sugli immobili" con allegato il nuovo avviso d'asta;

-della Determinazione del Responsabile del Settore economico-finanziario del Comune di Stornarella n. 111 in data 11.11.2004 avente all'oggetto: "Aggiudicazione asta pubblica per il servizio di riscossione coattiva della Tassa Raccolta Rifiuti solidi urbani e per l'Imposta comunale sugli immobili".

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ivi incluso l'eventuale contratto. 

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: 

COMUNE DI STORNARELLA

SESAM-SPA   

Udito il relatore Cons. LEONARDO SPAGNOLETTI e uditi altresì l’avv Giuseppe Dicuonzo per la San Giorgio S.p.A., l’avv. Federico Rutigliano, in sostituzione dell’avv. Michele De Gaetano, per il comune di Stornarella e l’avv. Maurizio Chimienti, in sostituzione dell’avv. Giacomo Galluccio, per la S.E.S.A.M. S.p.A.;  

Considerato che il ricorso può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi ai sensi dell’art. 26 commi quarto e quinto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotti dall’art. 9 comma primo della legge 21 luglio 2000, n. 205, perché manifestamente fondato, per le ragioni di seguito esposte; 

Ritenuto in fatto: 

- che la società San Giorgio S.p.A., quale impresa iscritta all’albo di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997 e operante nel settore dell’accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate patrimoniali e tributarie degli enti locali, ha impugnato le determinazioni dirigenziali in epigrafe meglio indicate, recanti indizione e aggiudicazione di asta pubblica per l’affidamento del servizio di riscossione coattiva della tassa per la raccolta dei rifiuti solidi urbani e dell’imposta comunale sugli immobili di pertinenza del comune di Stornarella, assumendo di non aver avuto conoscenza della gara a causa della sua ristretta pubblicità, e quindi di non avervi potuto partecipare, a differenza delle uniche due imprese locali che hanno presentato offerte; 

- che la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923 e dell’art. 8 del d.lgs. n. 157 del 1995. Violazione delle norme sull’evidenza pubblica. Violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza. Eccesso di potere per sviamento, in relazione alla ristretta pubblicità della gara, assicurata soltanto mediante affissione all’albo dell’ente e non anche nelle forme di cui al d.lgs. n. 157 del 1995 (invio all’ufficio pubblicazioni dell’Unione europea, pubblicazione sulla G.U.R.I. e per estratto su almeno due quotidiani nazionali e un quotidiano a particolare diffusione regionale) per gli appalti di valore pari o superiore al controvalore di  € 130.000,00 o, ai sensi dell’art. 24 legge n. 289 del 2002 e del rinvio ivi contenuto alla disciplina comunitaria e nazionale di attuazione per gli appalti di forniture e servizi di valore superiore a € 50.000,00 (dovendosi ritenere il valore nella specie ben superiore a € 200.000,00 in ragione delle somme da riscuotere coattivamente nel triennio di affidamento del servizio;

2) Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, perché con la determinazione dirigenziale n. 104 del 12 ottobre 2004 sono stati rettificati, attenuandoli, i requisiti minimi di partecipazione alla gara allo scopo di favorire l’accesso concorrenziale alla gara, in contrasto logico col ristretto regime di pubblicità prescelto che invece ha ridotto la sfera dei concorrenti soltanto a due imprese locali e col fine sviato di favorire imprese di minori dimensioni; 

- che in giudizio si sono costituiti tanto il comune di Stornarella quanto la S.E.S.A.M. S.p.A., controinteressata aggiudicataria della gara, che con consimili rilievi hanno dedotto l’infondatezza del ricorso rilevando come nel caso di specie sia inapplicabile la disciplina degli appalti pubblici di servizi, e le relative forme di pubblicità, trattandosi della concessione di un pubblico servizio e che anche nella denegata ipotesi di applicabilità del d.lgs. n. 157 del 1995, dovendosi ricondurre il servizio a quelli di cui all’allegato 2, egualmente sarebbe esclusa l’applicabilità delle forme di pubblicità di cui all’art. 8 comma 4 dello stesso d.lgs. n. 157 del 1995, risultando pienamente legittima la scelta di modificare i requisiti di partecipazione per ampliare l’ambito concorrenziale delle imprese interessate alla partecipazione alla gara; 

Considerato in diritto: 

- che, come è stato chiarito in giurisprudenza, l’esclusione di principio delle forme di pubblicità stabilite dalla disciplina comunitaria e da quella nazionale di recepimento per gli appalti pubblici di servizi rispetto alle gare selettive rivolte all’affidamento di servizi pubblici non esclude comunque l’adozione di “…adeguati regimi di pubblicità delle procedure di affidamento di servizi pubblici e la loro sottoposizione alle regole basilari del confronto competitivo (in base: n.d.e.) ai principi fondamentali del diritto comunitario enucleabili dalle norme sancite dai trattati…e da quelle riprodotte nelle fonti derivate” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253); 

- che il regime di pubblicità assume evidente ruolo servente e strumentale rispetto al perseguimento della più ampia ed effettiva concorrenza tra le imprese, onde la sua adeguatezza non può che misurarsi sulla sua idoneità a consentire un reale confronto concorrenziale tra una pluralità d’imprese, secondo una valutazione di strumentalità e funzionalità delle forme; 

- che nel caso di specie la pubblicazione del bando di gara e dei relativi allegati mediante la sola affissione all’albo pretorio comunale risulta misura del tutto inidonea a garantire una possibilità di conoscenza alle imprese che, come la società ricorrente, operano nel settore e sono come tali portatrici di un interesse differenziato e qualificato all’adozione di adeguate forme di pubblicità della gara in funzione della possibilità di parteciparvi, come comprovato dalla presentazione di due sole offerte da parte di imprese aventi sede nel solo territorio regionale; 

- che, d’altro canto, non è dato nemmeno comprendere per quali ragioni il servizio pubblico in oggetto sarebbe riconducibile a quelli enumerati nell’allegato 2 al d.lgs. n. 157 del 1995, anziché tra quelli di cui all’allegato 1; 

- che, in ogni caso, tanto la determinazione dirigenziale di indizione della gara e approvazione del bando, quanto lo stesso bando, quanto la determinazione di aggiudicazione, contengono testuali richiami al d.lgs. n. 157 del 1995 (il criterio di aggiudicazione prescelto è quello di cui all’art. 23 lettera b) del decreto legislativo), ciò che pone in luce come la stessa amministrazione comunale abbia ritenuto che la gara fosse assoggettata alle disposizioni della normativa nazionale attuativa della disciplina comunitaria in materia di appalti di servizi, e quindi, avendo in tal modo limitato la propria discrezionalità, senza riserve, avrebbe dovuto farne puntuale applicazione anche con riferimento alle forme di pubblicità della gara; 

- che alla luce delle osservazioni che precedono risulta fondato il primo motivo di ricorso, mentre deve ritenersi infondato il secondo motivo poiché rientra nella sfera di discrezionalità dell’amministrazione appaltante, in presenza di interesse pubblico apprezzabile e meritevole di tutela circa la più ampia partecipazione alla gara, la definizione di requisiti soggettivi più o meno “stringenti”; 

Considerato, conclusivamente, che il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento delle determinazioni dirigenziali impugnate e degli atti di gara e declaratoria d’inefficacia del contratto, ove medio-tempore sottoscritto, e salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione in ordine alla rinnovazione della gara con le adeguate forme di pubblicità coerenti con i rilievi innanzi svolti; 

Considerato, quanto alle spese, che esse seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

P.Q.M. 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sede di Bari - Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe n. 176 del  2005 e per l’effetto:

1) annulla le determinazioni dirigenziali n. 103 e 104 del 12 ottobre 2004 e n. 111 dell’11 novembre 2004 e gli altri atti di gara e dichiara inefficace il contratto per l’affidamento del servizio ove medio-tempore sottoscritto salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione in ordine alla rinnovazione della gara;

2) condanna il Comune di Stornarella, in persona del Sindaco pro-tempore, e la S.E.S.A.M. S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in solido tra loro, alla rifusione in favore della San Giorgio S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, delle spese e onorari del giudizio, liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00).     

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 23 febbraio 2005, con l’intervento dei magistrati:

GENNARO FERRARI Presidente

LEONARDO SPAGNOLETTI Cons., relatore

CONCETTA ANASTASI Cons.  

N.R.G.  «RegGen»