SENTENZA

sul ricorso n. 2651 del 1997 proposto dalla SEPI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari alla via Dante Alighieri, 193,

CONTRO

il Comune di Noicattaro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari alla via Abate Gimma, 94.

e nei confronti

della PBS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Meliota ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari al corso Cavour, 130,

per l’annullamento, previa sospensiva,

- della delibera di Giunta Comunale nr. 559 del 9.7.1997, recante aggiudicazione della gara d’appalto per il servizio di informatizzazione dell’Ufficio Ragioneria, Personale e Tributi;

- di tutti i verbali di gara sottoscritti dalla commissione aggiudicatrice nelle sedute del 6.6.1997, 20.6.1997 e 4.7.1997;

- della sottostante delibera di giunta Comunale nr. 138 del 24.2.1997, limitatamente alla parte in cui dispone l’abbreviazione dei termini per la formulazione delle domande di partecipazione e per la successiva presentazione delle offerte;

- del bando di gara e del sottostante avviso di prequalificazione;

- della lettera d’invito prot. nr. 8571 del 19.5.1997;

- del capitolato tecnico e della sottostante deliberazione di sua approvazione;

- di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché ignoto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;

Visti i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 6.11.1997, con i quali s’impugna, oltre ai provvedimenti sopra citati, anche la deliberazione di Giunta Comunale nr. 330 del 16.4.1997, di nomina della commissione aggiudicatrice;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale nr. 993 del 6.11.1997, con la quale è stata parzialmente accolta la domanda incidentale di sospensiva, e la successiva ordinanza del Consiglio di Stato nr. 343 del 3.3.1998, che ha riformato la precedente, respingendo la predetta istanza;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9.3.2003, il Referendario, dott. Raffaele Greco;

Udito l’avv. Paccione per la ricorrente e l’avv. Meliota per la controinteressata;

Rilevato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato l’8-9 ottobre 1997, depositato in Segreteria il 16 ottobre 1997, la società SEPI S.p.A., premesso di aver partecipato alla licitazione privata indetta dal Comune di Noicattaro per l’appalto di fornitura di materiale hardware e software nonché del servizio di manutenzione ed assistenza tecnica, nell’ambito del piano triennale per l’automazione degli uffici comunali, ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati.

A sostegno del ricorso, la ricorrente ha dedotto:

Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa; Violazione dell’art. 10 D. Lgs. 17.3.1995, nr. 157; Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, illogicità manifesta; Sviamento di potere e di procedura, per avere l’Amministrazione assegnato alle ditte interessate in sede di prequalificazione un termine per la ricezione delle domande di partecipazione ed un termine per la presentazione delle offerte inferiori a quelli legali senza addurre alcuna motivazione per siffatta abbreviazione;

Violazione dei principi costituzionali di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa; Violazione dell’art. 16, comma I, lett. b), del D. Lgs. 24.7.1992, nr. 358, con riferimento all’art. 23 del D. Lgs. 17.3.1995, nr. 157; Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, carente motivazione, abnormità manifesta, omessa valutazione comparativa delle offerte valutabili, illogicità manifesta; Sviamento di potere e di procedura, per avere l’Amministrazione previsto un punteggio massimo di 40 punti per l’elemento prezzo e di 70 punti per le qualità e caratteristiche tecniche dell’offerta, in tal modo attribuendo preponderanza assoluta a tale secondo profilo, rimesso all’ “insindacabile giudizio della Commissione di gara”, ed inoltre per avere la Commissione di gara dapprima aperto le buste “A2” contenenti l’offerta economica e solo successivamente le buste “A3”, contenenti gli elaborati progettuali;

Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e per carente motivazione; Sviamento di potere, per avere la Commissione di gara, con riguardo alla valutazione delle offerte tecniche, per molte voci attribuito a tutte le imprese partecipanti il massimo punteggio previsto, sulla base di motivazioni generiche e senza alcuna attività istruttoria né valutativa, in molti casi motivando soltanto sulla base di quanto dichiarato dalle imprese medesime in ordine alle caratteristiche delle proprie offerte, e quindi accettando supinamente tali dichiarazioni;

Violazione dell’art. 23 D. Lgs. 17.3.1995, nr. 157; Eccesso di potere per illogicità manifesta, erronea presupposizione; Sviamento di potere e di procedura, apparendo illegittimi da un lato l’inserimento nell’offerta tecnica di voci ad essa estranee (come la paternità del software in capo alla stessa concorrente) e dall’altro la scomposizione, operata nel capitolato tecnico posto a base della gara, di molte voci inerenti all’offerta tecnica in tre voci distinte di identico contenuto, relative ai tre settori interessati dall’intervento, con conseguente stravolgimento del rapporto aritmetico tra le offerte tecnica ed economica;

Violazione degli artt. 51 e 52 della legge 8.6.1990, nr. 142; Incompetenza, essendo stato nominato a presiedere la Commissione di gara il Vice Segretario Generale del Comune, anziché un Dirigente;

Violazione dei principi di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara; Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità; Eccesso di potere per inversione procedimentale, omessa predeterminazione dei criteri di valutazione; Sviamento, per avere la Commissione di gara, nella seduta del 20.6.1997, dapprima aperto le buste “A3” contenenti le soluzioni progettuali, e quindi deliberato di aggiornarsi ad altra seduta “per completare una scheda contenente gli elementi dell’offerta tecnica in modo dettagliato”, procedendo a nuova riunione poi solo in data 4.7.1997.

La ricorrente chiedeva pertanto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.

In data 20 ottobre 1997 si è costituita la controinteressata PBS S.p.A., controdeducendo articolatamente alle censure di parte ricorrente ed opponendosi all’accoglimento del gravame e dell’istanza cautelare; altrettanto ha fatto l’Amministrazione intimata in data 5 novembre 1997.

Alla camera di consiglio del 6 novembre 1997, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, la ricorrente ha depositato motivi aggiunti notificati alle controparti, con le quali ha articolato le seguenti ulteriori censure:

Violazione dell’art. 97 Cost. con riferimento all’art. 53 della legge 8.6.1990, nr. 142; Violazione dell’obbligo di astensione da parte del Vice Segretario generale nell’esercizio della funzione consultiva di verifica della legittimità della delibera di G.C. nr. 330 del 16.4.1997, atteso che su tale ultimo provvedimento il parere di regolarità tecnica e di legittimità risultava apposto dallo stesso Vice Segretario Comunale chiamato a presiedere la Commissione di gara;

Violazione dell’art. 15 del Regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Noicattaro, approvato con delibera di C.C. nr. 72 del 4.10.1991, con riferimento all’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, atteso che la delibera di C.C. nr. 100 del 27.12.1996 attribuiva alla Giunta Comunale, anziché al Segretario Generale, la nomina della Commissione di gara.

All’udienza camerale sopra indicata, questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensiva limitatamente alla delibera di G.C. nr. 559/97 di aggiudicazione della gara, ritenendone sussistenti i presupposti.

In riforma di tale ordinanza il Consiglio di Stato, con successiva ordinanza nr. 343 del 3 marzo 1998, ha respinto la domanda cautelare.

Con nota depositata in data 4 marzo 2005, il procuratore della controinteressata PBS S.p.A. ha chiesto dichiararsi l’interruzione del giudizio, rappresentando che detta società risulta estinta a seguito di fusione per incorporazione in altra società; a tale richiesta ha aderito l’Amministrazione resistente, con memoria depositata in data 8 marzo 2005, nella quale si è in ogni caso motivatamente opposta all’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 9 marzo 2005, la causa è stata trattenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare, va esaminata l’istanza di estinzione formulata dal procuratore della controinteressata PBS S.p.A.

Il Collegio reputa che l’istanza vada disattesa.

Ed invero, questo Tribunale ritiene di dover seguire l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’estinzione di una società che sia parte del giudizio a seguito di fusione per incorporazione non dà luogo ad una vicenda estintiva riconducibile agli artt. 299 e segg. c.p.c., ma bensì ad un fenomeno di successione ex lege della società incorporante in tutti i rapporti attivi e passivi in capo alla incorporata, ivi compresi i rapporti processuali (cfr. Cass. civ., Sez. III, 16.1.2004, nr. 554; Sez. II, 27.8.1997, nr. 8100; Sez. lav., 18.6.1992, nr. 7484).

2. Nel merito, il ricorso si appalesa solo parzialmente fondato, e pertanto va accolto nei limiti di cui appresso.

Nella valutazione della fondatezza dei singoli motivi di ricorso, il Collegio dovrà necessariamente prescindere dal tener conto dell’ordinanza nr. 343/98 del Consiglio di Stato, la quale, pur annullando la precedente ordinanza di questo Tribunale con cui era stata parzialmente accolta la domanda di sospensiva, lo ha tuttavia fatto sulla base della generica affermazione dell’insussistenza dei relativi presupposti, senza pertanto che sia dato comprendere le ragioni poste a fondamento di tale assunto.

3. Con il primo motivo d’impugnazione la ricorrente censura l’immotivata abbreviazione dei termini di partecipazione, a suo dire contrastante con la disciplina imposta dal D. Lgs. nr. 157/95.

La doglianza è infondata.

Infatti, come correttamente rilevato dalle parti resistenti, la gara per cui è processo aveva ad oggetto un appalto non di servizi, ma di fornitura (peraltro ampiamente sotto soglia comunitaria): di conseguenza, la disciplina applicabile è non già quella del D. Lgs. nr. 157/95, ma bensì quella di cui al D. Lgs. nr. 358/92 ed al D.P.R. nr. 573/94.

4.1. Venendo al secondo motivo di ricorso, risulta anzi tutto infondata la censura in ordine all’asserita “assolutizzazione” dell’elemento tecnico a scapito di quello del prezzo nell’ambito della ripartizione dei punteggi contenuta nelle prescrizioni di gara, che a dire della ricorrente avrebbe comportato l’esaltazione di una discrezionalità incontrollabile ed insindacabile della Commissione di gara.

Ed invero, il Collegio ritiene che la semplice previsione di un punteggio per l’offerta tecnica superiore a quello fissato per l’offerta economica non determini di per sé lo stravolgimento dei principi che presiedono all’affidamento di un appalto col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: e anzi, corrisponde alla ratio stessa di tale metodo il conferimento alla P.A. di un ampio margine di discrezionalità, tale da consentire una valutazione sganciata da una mera ed automatica considerazione dell’elemento prezzo, ed invece improntata ad una ponderazione del dato economico con quello tecnico suscettibile anche di assegnare rilievo prevalente a quest’ultimo (cfr. ex multis T.A.R. Liguria, Sez. II, 7.9.2004, nr. 1429).

4.2. Il Collegio ritiene invece fondata l’ulteriore censura, articolata col secondo motivo d’impugnazione, in ordine all’operato della Commissione di gara, ed in particolare all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in un momento anteriore rispetto a quella delle buste contenenti gli elaborati progettuali.

Al riguardo giova rammentare come, nelle gare condotte col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vi è netta diversità, quanto al criterio di valutazione delle offerte, fra l’offerta economica e l’offerta tecnica: mentre infatti per quest’ultima l’Amministrazione gode di solito di un ampio margine di discrezionalità (sia pure temperato attraverso le prescrizioni che il bando pone in relazione alle varie “voci” in cui si articola l’offerta), per la prima la valutazione discende in maniera automatica e pressoché vincolata dal mero rapporto aritmetico tra le varie offerte.

Di conseguenza, la giurisprudenza largamente prevalente ha da tempo evidenziato la necessità, in questo tipo di gare, che la valutazione delle offerte tecniche preceda cronologicamente quella delle offerte economiche, al fine di evitare che le valutazioni (discrezionali) dell’Amministrazione sulle seconde siano influenzate dagli esiti (vincolati) dell’esame delle prime (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30.4.2003, nr. 1036; Sez. VI, 22.1.2001, nr. 192; T.A.R. Marche, 12.5.2004, nr. 307; T.A.R. Lazio, Latina, 9.4.2004, nr. 206; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 6.2.2003, nr. 200; Id., 29.11.2002, nr. 4716; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4.8.1999, nr. 1009).

Alla luce di tali rilievi, e contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, deve ritenersi che l’inversione operata dalla Commissione di gara nella valutazione delle offerte nel caso di specie abbia comportato l’illegittimità dell’aggiudicazione.

5. Per comodità espositiva, conviene a questo punto esaminare il sesto motivo d’impugnazione, anch’esso relativo all’operato della Commissione di gara nella scelta dei tempi e delle modalità di valutazione delle offerte; in particolare, la ricorrente censura la circostanza che la Commissione, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti, ritenne di aggiornarsi ad altra seduta, poi convocata dopo circa due settimane.

Il Collegio reputa fondata anche questa doglianza, afferente alla violazione del principio di continuità delle gare.

Al riguardo, è opportuno richiamare il prevalente insegnamento giurisprudenziale secondo cui tale principio, pur non avendo valenza assoluta, comporta la necessità che la sospensione o il rinvio della gara siano adeguatamente motivati e corrispondano a ragioni apprezzabilmente serie (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 3.5.2003, nr. 2861; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 20.3.2003, nr. 340; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 16.12.2002, nr. 7888).

Nel caso di specie, non può non condividersi la perplessità della ricorrente sull’operato di una Commissione che dapprima procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, e subito dopo delibera di aggiornarsi al solo scopo di predisporre una scheda riassuntiva atta a rendere più rapida ed agevole la valutazione delle offerte: ciò non tanto per il fatto che tale scheda non risulta poi di fatto predisposta, ma perché appare del tutto evidente che, ove la Commissione avesse avvertito la necessità imprescindibile di disporne, avrebbe dovuto provvedere a redigerla prima dell’apertura delle buste (se del caso, aggiornandosi prima di tale atto), che a quel punto diveniva adempimento inutile.

Appare pertanto ingiustificato e sospetto l’arresto procedimentale intervenuto dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, come tale suscettibile di recare pregiudizio alla trasparenza della gara ed alla par condicio tra i concorrenti.

6. La fondatezza delle censure da ultimo esaminate, di per sé sufficiente a determinare l’illegittimità del verbale di aggiudicazione, risulta assorbente delle ulteriori doglianze contenute nel quarto motivo d’impugnazione, anch’esse relative all’operato della Commissione di gara in sede di valutazione delle offerte.

7. Il Collegio ritiene invece privo di pregio il quinto motivo di ricorso, in ordine alla composizione della Commissione di gara, ed in particolare all’essere la stessa presieduta dal Vice Segretario Generale del Comune di Noicattaro.

Infatti, l’originario disposto dell’art. 52 della legge nr. 142/90 espressamente ammetteva che il Segretario comunale potesse presiedere le commissioni di gara: solo con la legge 15.5.1997, nr. 127 (c.d. Bassanini bis) tale possibilità è stata esclusa (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 18.1.2002, nr. 112; Id., 18.10.2001, nr. 6894).

Poiché nel caso di specie la nomina della Commissione risale ad epoca anteriore alla citata modifica normativa, essendo avvenuta con delibera di G.C. nr. 330 del 16.4.1997, ne consegue che legittimamente il Vice Segretario comunale fu individuato quale presidente della Commissione de qua.

Né alcun effetto può aver avuto la successiva entrata in vigore della legge nr. 127/97, essendo pacifico che il divieto da essa introdotto non ha avuto effetto immediato, occorrendo che i singoli enti locali provvedessero ad adeguare le proprie disposizioni interne, statutarie e regolamentari, con esso contrastanti (cfr. T.A.R. Molise, 9.6.1998, nr. 102).

Nel caso di specie, pertanto, restava pienamente operante l’art. 15 del Regolamento dei contratti del Comune di Noicattaro, approvato con delibera consiliare nr. 100 del 27.12.1996, in forza del quale il Vice Segretario poteva legittimamente assumere la presidenza della Commissione.

8. Con il primo dei motivi aggiunti depositati in data 6 novembre 1997, la ricorrente censura l’apposizione dei pareri di regolarità tecnica e di legittimità in calce alla delibera nr. 330/97, di nomina della Commissione aggiudicatrice, da parte dello stesso funzionario (Vice Segretario comunale) chiamato a presiedere la Commissione stessa.

Al riguardo, il Collegio ritiene che l’eventuale vizio inficiante i predetti pareri, anche a voler ipotizzare la sussistenza di un obbligo di astensione che il funzionario avrebbe violato, non determini l’illegittimità dell’intera delibera, potendo al più rilevare la carenza di validi pareri ai fini dell’imputazione di eventuali responsabilità.

9. Il Collegio ritiene invece inammissibile il secondo dei motivi aggiunti.

Ed invero, la censura de qua si appunta su un atto – la delibera approvativa del “Disciplinare normativo” di gara – che era certamente a conoscenza della ricorrente già al momento della sua partecipazione alla gara, o quanto meno avrebbe dovuto esserlo.

Trattasi infatti di atto a contenuto generale, destinato a regolamentare le modalità di partecipazione alla gara, approvato con delibera consiliare ed oggetto di rituale pubblicazione fino al gennaio 1997.

Ne deriva che la doglianza in oggetto, articolata ben oltre il termine di sessanta giorni dallo spirare del periodo di pubblicazione, è da considerarsi tardiva.

10. In conclusione, poiché le uniche censure ritenute fondate attengono all’operato della Commissione di gara in sede di aggiudicazione, s’impone l’accoglimento del ricorso limitatamente alla delibera di G.C. nr. 559/97, di aggiudicazione della gara, ed ai verbali della Commissione aggiudicatrice, atti che vanno pertanto annullati.

11. Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti  le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione I, definitivamente pronunciando:

- accoglie il ricorso principale, nei limiti di cui in motivazione, e lo respinge per il resto;

- respinge i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 9.3.2005, con l’intervento dei Magistrati: