REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti n. 75 del 2005 e n. 207 del 2005 proposti da
STUDIO ALTIERI S.p.a.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Giordano Balossi e Pietro Carleschi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 43;
contro
COMUNE DI CLUSONE,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Simoncini e Vito Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 4;
e contro
TESTA LIVIO, RESPONSABILE DEL SETTORE TERRITORIO DEL COMUNE DI CLUSONE,
non costituitosi in giudizio;
e nei confronti di
ZAMBELLI ETTORE, CAPOGRUPPO DELL’A.T.I. AGGIUDICATARIA,
non costituitosi in giudizio;
a) n. 75/2005
per l’annullamento
del provvedimento del Presidente della Commissione in data 10/11/2004, recante l’esclusione della Società ricorrente dalla gara di progettazione degli interventi di ristrutturazione ed adeguamento della Residenza Sanitaria Assistita S. Andrea.
b) n. 207/05
per l’annullamento
della determinazione in data 20/12/2004 n. 331, di approvazione del verbale di gara ed individuazione dell’offerta dell’A.T.I. controinteressata come quella economicamente più vantaggiosa;
e per la condanna
del Comune di Clusone alla reintegrazione in forma specifica o, in alternativa, al risarcimento del danno per equivalente.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Clusone;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito il ref. dott. Stefano Tenca, designato relatore per l’udienza del 10/5/2005;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Lo Studio Altieri S.p.a. partecipava al pubblico incanto indetto dall’amministrazione comunale per l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori e contabilità relativa alla ristrutturazione ed adeguamento della Residenza Sanitaria Assistita S. Andrea, ove il sistema di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 comma 1 lett. b) del D. Lgs. 17/3/1995 n. 157.
Con l’atto gravato in questa sede, l’amministrazione comunale comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara in quanto “l’offerta contenente la riduzione sui tempi per la progettazione definitiva ed esecutiva è stata inserita all’interno della busta contenente l’offerta tecnica in luogo di quella contenente l’offerta economica, pertanto in violazione di quanto previsto dall’art. 64 comma 1 lett. c) punto 2 del D.P.R. 554/99”.
Con il ricorso n. 75/2005 r.g. – ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione – lo Studio Altieri S.p.a. impugna il provvedimento in epigrafe, deducendo l’illegittimità dell’esclusione sulla base dei seguenti rilievi:
L’amministrazione comunale si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ricorso n. 207/2005 r.g. – ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione – la ricorrente impugna la determinazione in data 20/12/2004 n. 331, recante l’approvazione del verbale per l’affidamento del servizio e l’individuazione del vincitore, invocando i medesimi vizi denunciati in precedenza in ordine al provvedimento di esclusione, che si ripercuoterebbero sull’atto consequenziale che ha disposto l’aggiudicazione definitiva.
Con ordinanza n. 248 – emessa nella Camera di Consiglio del 25/2/2005 – la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 10/5/2005 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
I due ricorsi appaiono connessi sotto il profilo soggettivo ed oggettivo e pertanto se ne dispone la riunione, potendo essere decisi con un’unica sentenza.
Come emerge da quanto suesposto in fatto, lo Studio Altieri S.p.a. lamenta l’illegittima esclusione dalla gara per l’affidamento della progettazione degli interventi di ristrutturazione ed adeguamento della Residenza Sanitaria Assistita S. Andrea, disposta dall’amministrazione per l’avvenuto inserimento della dichiarazione riguardante la riduzione dei tempi di consegna dei progetti all’interno della busta contenente l’offerta tecnica in luogo di quella che racchiudeva l’offerta economica.
1. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione in rito sollevata dall’amministrazione comunale, la quale ha dedotto l’inammissibilità del gravame r.g. 207/2005 per mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, asseritamente già emanato e pubblicato alla data di proposizione del primo ricorso.
L’eccezione è infondata.
In disparte la questione della tempestività dell’impugnazione del provvedimento n. 331/2004, si osserva che l’eventuale accoglimento del ricorso avverso il provvedimento di esclusione si ripercuote sui successivi atti della catena procedimentale. Secondo il principio dell’invalidità derivata, la determinazione di aggiudicazione definitiva costituisce un atto meramente consequenziale, destinato a venir meno con l’annullamento dell’atto di esclusione, per cui la caducazione del provvedimento “a monte” che costituisce il presupposto unico e determinante colpisce e travolge automaticamente le determinazioni “a valle” anche in assenza di apposita pronuncia in merito, e dunque non può essere affermata l'esigenza della necessaria impugnazione degli atti sopravvenuti, pur se lesivi (Consiglio di Stato, sez. V – 30/4/2003 n. 2245).
2. Passando all’esame del merito, con unico, articolato motivo la Società ricorrente invoca l’illegittimità dell’esclusione, adducendo i seguenti elementi:
Alla luce di un ponderato ed approfondito esame della causa, il Collegio ritiene di dover rivedere le conclusioni raggiunte in sede cautelare.
In particolare, nel raggio dell’indagine devono ricadere i principi di segretezza delle offerte e di parità di condizioni dei partecipanti alla procedura selettiva.
Ad avviso della prevalente giurisprudenza, il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara esige che sia garantita l'assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l'ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell'offerta: tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Consiglio di Stato, sez. V – 31/12/1998 n. 1996; sez. VI – 3/6/1997 n. 839; sez. VI – 12/12/2002 n. 6795; sez. VI – 10/7/2002 n. 3848). In buona sostanza la separazione fisica dell'offerta economica dall'offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l'esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l'ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna – 14/5/2003 n. 605).
E’ stato così statuito che costituisce violazione degli essenziali principi della "par condicio" e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – l'inserimento, da parte dell'impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione così introdotta tra profilo tecnico ed economico è di per sè idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 15/10/2001 n. 751). Si è altresì evidenziato che ove una concorrente, in contrasto con le prescrizioni del bando, inserisca nella busta destinata a contenere la documentazione amministrativa un piano finanziario ed un riepilogo da cui risulta l'offerta economica, viola i principi posti a tutela della correttezza delle gare e, in primis, quelli della segretezza dell'offerta e dell'imparzialità (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 13/6/2003 n. 3977).
La regola generale così enucleata deve poi applicarsi in modo rigoroso alle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione di elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo più basso (tali ad esempio il termine di consegna, la qualità, l’assistenza tecnica, ecc.): in tale contesto procedimentale – caratterizzato da un elevato margine di apprezzamento nell’attribuzione dei punteggi ai molteplici elementi costitutivi dell’offerta – il principio di segretezza risponde all’esigenza, ancora più avvertita, di evitare sospetti di parzialità a favore dell’impresa della cui offerta economica si sia presa cognizione, poiché in base al suo scostamento dal prezzo base indicato dall’amministrazione nel bando si potrebbe intraprendere un intervento “compensativo” teso a far recuperare, con un punteggio più elevato riservato agli elementi non matematici, l’eventuale minore convenienza dell’offerta medesima (Consiglio Stato, sez. II – 30/4/2003 n. 1036).
Poste queste premesse, va segnalato che l’art. 64 comma 1 lett. c) del D.P.R. 554/99 prevede testualmente, nel disciplinare le modalità di svolgimento delle gare per l’affidamento degli incarichi di progettazione, che la busta contenente l’offerta economica sia costituita da:
“1) ribasso percentuale da applicarsi:
a) alla percentuale per rimborso spesa;
b) alla percentuale per le prestazioni progettuali speciali di cui all'art. 63, comma 1, lettera d );
c) agli importi per le prestazioni accessorie di cui all'art. 63, comma 1, lettera e );
d) alla riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici;
2) riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l'espletamento dell'incarico.”
La norma regolamentare, nel prescrivere che all'interno della busta contenente l'offerta economica vadano racchiusi questi elementi, impone un adempimento volto di per sé a garantirne la segretezza, e quindi ad impedire che la Commissione aggiudicatrice possa prendere contezza del prezzo offerto o di altri elementi automatici prima di aver verificato l'ammissione dei concorrenti o prima di aver espresso il proprio giudizio tecnico-qualitativo.
La stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nella deliberazione n. 133 adottata nella seduta del 14/7/2004, ha puntualizzato che – in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito di una procedura per l’affidamento di servizi di ingegneria – la Commissione “in una o più sedute riservate, …….. valuta le offerte tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta pubblica, dà lettura di questi ultimi e procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economicamente più vantaggiosa”. Ha aggiunto l’Autorità che il ribasso percentuale sul tempo di esecuzione deve essere inserito nella busta contenente l’offerta economica e non già in quella relativa all’offerta tecnica, “a nulla rilevando la presenza, in quest’ultima, del cronoprogramma legato alla relazione metodologica che, invece, costituisce parte integrante della documentazione tecnica relativa all’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico”.
Esaminando la fattispecie oggetto di causa in coerenza con i principi illustrati e con la puntuale disposizione normativa citata, osserva anzitutto il Collegio che l’offerta economica era formata da tre parametri – il tempo di consegna del progetto definitivo, il tempo di consegna del progetto esecutivo ed il prezzo – per i quali il capitolato speciale ha dettato un criterio meccanico e vincolato di determinazione del punteggio. Pertanto, la riduzione sui tempi per l’espletamento dell’incarico è uno degli elementi dell’offerta economica cui la lex specialis ricollega un valore numerico ottenuto attraverso un semplice calcolo matematico.
Risulta a questo punto evidente, ad avviso del Collegio, come l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente – quale il tempo di consegna dei progetti – sia suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della Commissione, il cui potere discrezionale è ulteriormente ampliato dal peso assegnato agli aspetti qualitativi, per i quali il bando prevede fino a 60 punti sui 100 complessivi.
A fronte di questa concreta lesione della par condicio, deve essere affrontato un primo profilo dell’articolata censura esposta con l’introdotto gravame, attinente all’assenza di elementi univoci, nella lex specialis, tali da far comprendere ai concorrenti l’obbligo di inserire la dichiarazione sulla riduzione nella busta economica; ad avviso della ricorrente talune statuizioni dell’amministrazione – come quella che prevede 2 sole buste riguardanti l’offerta tecnica e l’offerta economica – non collimano con quelle del D.P.R. 554/99, mentre nulla è specificato circa l’inserimento della dichiarazione sulla riduzione dei tempi ed è assolutamente fuorviante la disciplina dell’argomento dei tempi di consegna nella parte dedicata alle “caratteristiche metodologiche”.
Osserva in primo luogo il Collegio che la lex specialis – prevedendo in modo sintetico le 2 buste e non disponendo alcunché circa la collocazione della dichiarazione sui tempi di svolgimento dell’incarico – non contempla in realtà disposizioni derogatorie esplicite delle chiare prescrizioni regolamentari riguardanti il contenuto delle buste, ed anzi il capitolato richiama testualmente il D.P.R. 554/99 “per quanto non esplicitamente detto nel presente atto”: con questa norma di rinvio “dinamico” la lex specialis ha inteso fare proprio il corpus delle disposizioni attuative della L. 109/94, richiamandolo nella sua globalità. Come ha messo bene in evidenza il Comune resistente, le stesse indicazioni sulle caratteristiche metodologiche, pur se prima facie foriere di qualche dubbio, ad un’attenta lettura appaiono del tutto neutre circa il contenuto delle buste, rispetto al quale il silenzio della lex specialis e la norma di rinvio finale dovevano ragionevolmente indurre i partecipanti a ricercare aliunde la fonte della relativa disciplina.
Non è rinvenibile, pertanto, alcuna violazione del principio secondo il quale nelle procedure concorsuali le clausole della lex specialis di incerto significato vanno interpretate in modo da favorire la massima partecipazione alla gara, in quanto le prescrizioni pertinenti erano unicamente quelle delineate dal D.P.R. 554/99, senza che si possano rintracciare nel bando o nel capitolato previsioni in qualche modo contrastanti.
Va certamente riconosciuto che la lex specialis di una gara di significativo importo dovrebbe essere articolata in modo da favorire una pronta ed immediata comprensione delle modalità di presentazione delle offerte, e purtuttavia sembra nella circostanza potersi configurare un onere di diligenza a carico dei partecipanti i quali, conoscendo le regole del settore, potevano attivarsi e richiedere le necessarie delucidazioni alla stazione appaltante, in disparte restando la circostanza che la maggioranza dei concorrenti si è spontaneamente uniformata ai dettami della norma di cui all’art. 64 del D.P.R. 554/99.
Né ci si può appellare alla mancata espressa previsione, nel bando e nel capitolato, della sanzione dell’esclusione in seguito all’inosservanza della prescrizione posto che, in mancanza di espressa previsione del bando, un inadempimento formale può dar luogo automaticamente ad esclusione solo se la clausola risponde ad un particolare interesse dell’amministrazione mentre, in caso contrario, degrada a mera irregolarità (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V – 15/5/2001 n. 2711).
Nella specie va ribadito che risulta violato proprio il fondamentale principio della par condicio, in quanto l’amministrazione ha conosciuto un elemento essenziale dell’offerta economica in una seduta non pubblica, prendendo cognizione della riduzione dei tempi di esecuzione dell’incarico di una concorrente, rispetto alla quale non poteva più considerarsi immune dal possibile condizionamento in sede di valutazione dell’offerta tecnica, a danno degli altri partecipanti.
In conclusione i ricorsi sono infondati e devono essere respinti.
Il comportamento parzialmente fuorviante assunto dall’amministrazione induce il Collegio a compensare integralmente tra le parti in causa le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi, definitivamente pronunciando li respinge.
Spese compensate.
Così deciso, in Brescia, il 10/5/2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l'intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO - Presidente
Gianluca MORRI - Giudice
Stefano
TENCA - Giudice relatore ed
estensore
| NUMERO SENTENZA | 555 / 2005 |
| DATA PUBBLICAZIONE | 23 - 05 - 2005 |