ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 970/04 proposto da Coop. Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 33

contro

• il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Di Tucci ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri n. 47;

e nei confronti

     di La Clessidra Coop. Sociale a r.l. in persona del Presidente rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Piras presso lo studio del quale in Cagliari, via Garibaldi n. 18, è elettivamente domiciliata

per l’annullamento

     della determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, della relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, di tutti i verbali di gara, del bando di gara emesso in data 4/6/2004 e del capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, e di ogni atto connesso.

    Visto il ricorso con i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica e della Cooperativa Sociale “La Clessidra” in persona del legale rappresentante;

    Visti gli atti tutti della causa;

    Nominato relatore per la pubblica udienza del 16 novembre 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

     Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17/9/2004 e depositato il successivo 2894, la Cooperativa Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, impugna la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, la relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, tutti i verbali di gara, il bando di gara emesso in data 4/6/2004 ed il capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, ed ogni atto connesso.

     Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1. Illegittimamente le buste contenenti le offerte economiche sono state aperte in seduta riservata. Inoltre, la Dirigente Comunale preposta al Settore è stata membro della commissione di gara ed ha approvato gli atti di quest'ultima.
2. La commissione ha male interpretato i parametri per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione alla determinazione da attribuire per l'esperienza professionale, ovvero questi sono stati determinati illogicamente nel capitolato di gara.
3. La dirigente comunale è intervenuta nel procedimento nonostante si trovasse in situazione di incompatibilità a causa di legami familiari con una dipendente dell'aggiudicataria.
4. La attribuzione dei punteggi è immotivata.

     La ricorrente chiede quindi l'annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti, vinte le spese.

     Si è costituito in giudizio il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazione della Giunta Municipale n. 222 in data 15/11/2004) chiedendo, con memoria depositata il 24/10/2005, che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di interesse, ovvero respinto perché infondato.

     Anche la Cooperativa Sociale a r.l. “La Clessidra” si è costituita in giudizio in persona del Presidente chiedendo, con memoria depositata l’8/2/2005, il rigetto del ricorso.

     In data 5/11/2005 la parte ricorrente ha depositato memoria.

     Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

D I R I T T O

    La ricorrente impugna il provvedimento, indicato in epigrafe, con il quale il Comune intimato ha aggiudicato alla controinteressata il servizio ugualmente indicato in epigrafe, estendendo l’impugnazione agli atti presupposti.

    Il Comune resistente deduce l'inammissibilità del gravame per difetto di interesse rilevando che la ricorrente, la cui offerta è stata giudicata la quinta fra quelle presentate, anche in caso d'accoglimento del ricorso non potrebbe aggiudicarsi il contratto.

    L'eccezione non può essere condivisa in quanto il ricorso può essere proposto anche sulla base del mero interesse strumentale alla ripetizione della gara, al fine da acquisire una nuova possibilità d'aggiudicazione del contratto (cfr., fra le tante, T.A.R. Piemonte, II, 5 novembre 2001, n. 2031).

    Nel caso di specie, le censure proposte dalla ricorrente mirano giustappunto all’integrale travolgimento delle operazioni di gara, per cui deve essere riconosciuta l’esistenza del suo interesse all’annullamento dei provvedimenti impugnati.

    Il collegio deve, pertanto, procedere all’esame, nel merito, del ricorso.

    E’ fondato il primo mezzo di gravame  con il quale viene contestata la legittimità dell’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti.

    Al riguardo, il collegio deve ribadire quanto già affermato dal Tribunale, da ultimo con sentenze n. 1316/2004 relativa ad appalto concorso in materia di servizi pubblici e n. 1571/2004 in tema di appalto concorso per l’aggiudicazione di forniture.

    E’ bene premettere che il principio appena enunciato deve essere riscontrato “in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un vulnus allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.

    La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento da tempo pressoché costante, ha affermato che il principio di pubblicità si applica a tutte le procedura di gara, ivi compreso l’appalto concorso, riguardo al quale si è inizialmente discusso.

    La decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 1427 del 18 marzo 2004 ha ribadito che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è “senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (conformi le decisioni della stessa Sezione n. 576 del 30 maggio 1997,  n. 2884 del 7 maggio 2000, n. 1067 del 27 febbraio 2001 e n. 4586 del 3 settembre 2001)”.. “mentre non lo è nella fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che certamente non può che essere effettuata in sede riservata onde evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (V. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n. 108 del 9 dicembre 1999 e la decisione della stessa Sezione n. 5421 del 9 ottobre 2002)”.

    Nella suddetta decisione, il Consiglio di Stato precisa che la forma di pubblicità sopra indicata non può essere esclusa per il fatto che la normativa non prevede espressamente la sua obbligatorietà nelle procedure di appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice dello svolgimento in seduta aperta agli interessati delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l’esigenza di trasparenza ed imparzialità, che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia.

    La decisione del Consiglio di Stato, Quinta Sezione, 18 marzo 2004 n. 1427, ha poi chiarito che, per escludere il predetto obbligo di pubblicità “non potrebbe invocarsi neppure la circostanza che il decreto legislativo 17 marzo 1997, n. 157 (richiamato dal bando di gara) nel disciplinare nell’allegato 4 i modelli di bando (con le relative indicazioni) prevede solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte (lettera B n. 9), in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazioni private ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo”.

    Per completezza, deve essere evidenziato che la conferma della vigenza di detto principio si rinviene nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5°; art. 67, comma 5°; art. 91, comma 3°).

    La censura deve, in conclusione, essere condivisa.

    Il mancato rispetto del principio di pubblicità integra un vizio del procedimento, tale da comportare l’invalidità di tutti gli atti di gara ed in particolare del provvedimento finale di individuazione dell’aggiudicatario del servizio.

    Il vulnus arrecato al principio di pubblicità, ed all’imparzialità del giudizio, comporta quindi l’impossibilità di procedere a nuova aggiudicazione, sulla base della procedura già esperita.

    Di conseguenza, in accoglimento dell’impugnazione proposta deve essere annullata la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, mentre possono essere assorbiti tutti gli altri profili.

    La domanda risarcitoria deve essere respinta.

    Non sussiste il lucro cessante, in quanto la ricorrente non può vantare alcun titolo all’automatica aggiudicazione del contratto, mentre l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, sotto un profilo che impedisce l’aggiudicazione ad altro concorrente, reintegra la ricorrente nella possibilità di aggiudicazione.

    Quanto al danno emergente, che potrebbe essere costituito dalle spese per la partecipazione alla gara, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova in ordine al loro ammontare, per cui il collegio non può procedere alla loro liquidazione su base equitativa.

    In considerazione della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate..

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

1. accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento; respinge la domanda risarcitoria;
2. compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

    Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 16 novembre 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, con l'intervento dei signori:

Paolo Turco,      Presidente;

Manfredo Atzeni,      Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio,          Consigliere. 
 
 
 

Depositata in segreteria oggi: 05/12/2005 

                                    Il Segretario generale f.f.