SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1011/2005 proposto da COSIR – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore sig. Massimo Balia, in proprio e quale mandatario della costituenda associazione temporanea di imprese con Rossato Fortunato s.r.l. ed Eco Service s.r.l., rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall'avv. Antonello Rossi ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26, presso lo studio del medesimo legale,

contro

• la Comunità Montana n. 3 “Gallura”, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Gerardo Pilei ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Puccini n. 2, presso lo studio dell’avv. Marco Pisano,
• il Dirigente Tecnico in carica della Comunità Montana n. 3 “Gallura”, non costituito in giudizio,
• la Commissione giudicatrice della gara per la “Gestione integrata dei servizi di igiene urbana e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati”, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio,

e nei confronti

della società Ge.se.nu. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’Associazione temporanea di impresa con la S.ec.it. s.p.a., rappresentata e difesa per procura in calce all’atto di costituzione dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu ed Alessandra Ibba ed elettivamente domiciliata in Cagliari, presso lo studio di quest’ultima, in via Farina n. 44,

per l'annullamento

• della determinazione n. 75 del 26 settembre 2005, con la quale il Dirigente Tecnico della Comunità Montana n. 3 “Gallura” ha aggiudicato la gara per la “Gestione integrata dei servizi di igiene urbana e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati”all’ATI controinteressata;
• della nota n. 3632 del 27 settembre 2005, con la quale tale aggiudicazione è stata comunicata al ricorrente;
• di tutti i verbali e gli atti della predetta trattativa privata, ed in particolare del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice, nonché del giudizio da questa formulato sull’offerta tecnica delle ricorrenti;
• del disciplinare di gara allegato alla lettera di invito n. 3032 del 29 luglio 2005, nella parte relativa ai criteri di aggiudicazione, ove sono stabiliti i punteggi da attribuire alle imprese con riferimento ai diversi elementi che compongono le offerte nell’ambito del relativo procedimento di valutazione;
• di tutti gli atti ad essi presupposti, conseguenti o comunque connessi.

nonché, con ricorso per motivi aggiunti

• del verbale di deliberazione della Giunta Esecutiva della Comunità Montana n. 3 “Gallura” n. 63 del 27 luglio 2005;
• della determinazione del dirigente tecnico n. 67 del 29 luglio 2005;
• della determinazione del dirigente tecnico n. 27 del 5 settembre 2005;
• del verbale di gara n. 2 del 14 settembre 2005 relativo alla trattativa privata;
• dei verbali di gara n. 1 del 5 settembre 2005 e n. 2 dell’8 settembre 2005 della Commissione di valutazione dell’offerta tecnica nell’ambito della trattativa privata;
• Visto il ricorso con i relativi allegati;

      Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

      Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

      Visti gli atti tutti della causa;

      Designato relatore il consigliere Tito Aru;

      Uditi all’udienza camerale del 14 dicembre 2005 gli avvocati delle parti come da separato verbale;

      Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

      Ai fini dell’affidamento del servizio per la “Gestione integrata dei servizi di igiene urbana e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati”, con determinazione dirigenziale n. 36 del 27 maggio 2005 la Comunità Montana n. 3 “Gallura” bandiva un pubblico incanto da aggiudicarsi col criterio dell’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1°, lett. a) del D. Lgvo n. 157/1995.

      Nel termine fissato per la presentazione delle offerte perveniva soltanto il plico inviato dall’Associazione Temporanea di Imprese costituita dalla capogruppo COSIR e dalle mandanti Rossato Fortunato srl e Oppimiti Costruzioni srl.

      All’esito dell’esame del progetto tecnico e dell’attribuzione dei relativi punteggi, tuttavia, l’offerta presentata dalla predetta Associazione veniva ritenuta non idonea per aver riportato punti 35,63 inferiori al punteggio minimo di 50 sicchè, in mancanza di altre offerte, la procedura veniva conclusa.

      Per l’affidamento del servizio in questione, pertanto, con determinazione dirigenziale n. 67 del 29 luglio 2005, veniva indetta, ai sensi dell’art. 7, comma 2°, lett. a) del D.Lgvo n. 157/1995, una trattativa privata da esperirsi ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lgvo n. 157/1995 per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa alla quale aggiudicare l’appalto.

     Il Cosir, invitato unitamente ad altre imprese di settore a partecipare alla nuova selezione, presentava la sua offerta in costituenda ATI con la Rossato Fortunato srl e con Eco Service srl ma, in data 27 settembre 2005, riceveva comunicazione che l’appalto in questione era stato definitivamente aggiudicato al raggruppamento di imprese Ge.se.nu. S.p.a. - S.ec.it. s.p.a..

     Nell’assunto della ricorrente i provvedimenti impugnati specificati in epigrafe sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

Illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice – Eccesso di potere per violazione del principio di segretezza delle offerte e di imparzialità della Commissione – Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del buon andamento dell’Amministrazione: in quanto nell’ambito della seconda procedura di gara si sarebbe dovuto procedere alla nomina di una commissione giudicatrice rinnovata rispetto a quella che aveva esaminato le offerte presentate nella prima procedura di selezione;

Illegittimità del giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice - Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza – Disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta – Imparzialità – Sviamento - Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del buon andamento dell’Amministrazione: con riguardo alle difformi valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice sui progetti, sostanzialmente identici, presentati dal ricorrente nelle due procedure di selezione;

Illegittimità del disciplinare di gara nella parte relativa all’indicazione dei punteggi – Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma , lett. a) del D.Lgvo n. 157/1995: in quanto le modifiche apportate ai punteggi da attribuire alle offerte avrebbero comportato una sostanziale modifica alla condizioni iniziali dell’appalto tali  da precludere il ricorso alla trattativa privata;

Illegittimità derivata, per i vizi procedimentali di cui sopra, del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva alla controinteressata.

      Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese.

      Con ricorso per motivi aggiunti il COSIR ha impugnato espressamente taluni atti del procedimento di gara conosciuti in corso di causa (meglio precisati in epigrafe) estendendo ad essi le censure già proposte con l’atto introduttivo del giudizio ed insistendo nelle già rassegnate conclusioni di accoglimento.

      Per resistere al ricorso si sono costituite le controparti intimate che, con articolate memorie, ne hanno chiesto la reiezione, con vittoria delle spese.

       All’udienza camerale del 14 dicembre 2005, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

D I R I T T O

     Il ricorso in esame si caratterizza per la manifesta infondatezza che consente, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall'art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.

     Ciò consente peraltro al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni procedurali sollevate dalle parti resistenti.

      Con il primo motivo il ricorrente censura la circostanza che per la trattativa privata conseguente all’esito negativo del pubblico incanto sia stata nominata la stessa commissione giudicatrice che aveva presieduto le operazioni della prima procedura, con conseguente violazione del principio di segretezza delle offerte.

     A suo avviso, infatti, stante l’alta probabilità - anche relazione alla scansione temporale delle due procedure - che un’impresa partecipante alla prima selezione presentasse nella seconda la medesima offerta, sarebbe stata doverosa la nomina di una commissione giudicatrice completamente rinnovata per evitare un secondo pronunciamento da parte delle stesse persone che già avevano conosciuto e valutato un determinato progetto.

      La censura è infondata.

      L’art. 7, comma 2, del D.Lgvo n. 157/95, stabilisce che gli appalti di servizi possono essere aggiudicati a trattativa privata “…a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate”.

      Orbene, l’anzidetta disposizione prefigura due procedimenti di selezione che pur essendo tra loro evidentemente collegati, sia perché non può avviarsi il secondo senza il previo esperimento del primo e sia per la non modificabilità sostanziale delle condizioni del pubblico incanto, mantengono comunque, l’uno rispetto all’altro, profili di integrale autonomia.

      Il passaggio dall’una all’altra selezione, infatti, nel presupporre la chiusura senza aggiudicazione del primo procedimento comporta l’avvio di un secondo procedimento, del tutto nuovo, nel quale si svolge interamente rinnovata l’attività di scelta del contraente.

     Che si tratti di una gara completamente nuova rispetto a quella non sfociata nell’aggiudicazione è confermato dalla copiosa giurisprudenza formatasi in materia (Cons. Stato, n. 3360 del 16 giugno 2003; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 2570 del 2 dicembre 2003; TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, n. 5630 del 14 giugno 2004).

     Se questo è vero, in assenza di una disposizione di legge che lo preveda espressamente, non si ravvisano ragioni idonee ad impedire alla stazione appaltante di nominare per lo svolgimento della trattativa privata la stessa commissione giudicatrice del primo incanto.

     E ciò a prescindere dalla circostanza che il COSIR abbia presentato in sede di trattativa privata un’offerta identica o invece modificata (come sostengono le controparti) rispetto a quella del primo incanto.

     Tale circostanza, infatti, non rileva ai fini che ci interessano in quanto la commissione nominata perla trattativa privata è stata investita dell’esame di quell’offerta nel nuovo procedimento di selezione per la prima volta.

     Sotto questo profilo, ben rilevano le parti resistenti che i precedenti giurisprudenziali invocati dal ricorrente concernono la diversa situazione di un riesame delle offerte della stessa commissione nello stesso procedimento, ossia in un contesto nel quale mancava già in astratto la possibilità – propria invece della sequenza procedimentale che ci occupa - di presentare offerte nuove.

     Deve pertanto ritenersi che nessun profilo di illegittimità può ravvisarsi nel provvedimento di nomina della Commissione per effetto della circostanza che il COSIR, nella sua nuova composizione soggettiva, abbia in concreto presentato un’offerta (ritenuta) identica a quella della prima gara, trattandosi di scelta discrezionale del concorrente insuscettibile come tale di incidere sulla regolarità della procedura negoziata.

     Col secondo motivo il ricorrente sostiene che sarebbe illegittimo il secondo giudizio espresso dalla commissione giudicatrice col quale l’offerta presentata, già ritenuta insufficiente nella prima procedura, è stata invece giudicata idonea tanto da ricevere il punteggio di 78,62.

     L’argomento non pare decisivo.

     L’ATI ricorrente ha partecipato alla trattativa privata presentando un’offerta sia soggettivamente che oggettivamente diversa da quella oggetto di valutazione nella prima gara.

     Ed invero, come evidenziato dalla difesa dell’amministrazione nei suoi scritti difensivi (in particolare pagg. 7 e 8 della memoria depositata il 9 dicembre 2005), a seguito della modifica del punteggio attribuito in sede di valutazione di talune voci venivano apportati dall’ATI ricorrente alla prima offerta, ritenuta non idonea, alcuni correttivi sulla dotazione di mezzi e di personale da utilizzare nello svolgimento del servizio.

     Tanto è bastato alla Commissione per giudicare il progetto offerto migliore rispetto a quello valutato sfavorevolmente nel primo incanto, senza che in tale differente valutazione possa ravvisarsi alcuno dei profili di illegittimità prospettati dal ricorrente.

     Anzi, a ben vedere, avrebbe destato maggiori perplessità un’identica valutazione negativa rispetto a due progetti diversi, presentati da due soggetti diversi, da valutarsi sulla base di parametri rapportati a punteggi diversi.

     Con l’ultima censura il COSIR lamenta che l’Amministrazione avrebbe fatto ricorso alla trattativa privata in violazione della disposizione dell’art. 7, comma , lett. a) del D.Lgvo n. 157/1995, in quanto le modifiche apportate ai punteggi da attribuire alle offerte avrebbero comportato una sostanziale modifica alla condizioni iniziali dell’appalto tali  da precludere il ricorso alla trattativa privata.

     In ordine a tale censura il Collegio ritiene sussistenti forti dubbi in ordine all’interesse del COSIR, partecipante alla trattativa privata con un numero esiguo di concorrenti, ad una pronuncia volta in sostanza ad ampliare l’ambito degli aspiranti aggiudicatari, come avverrebbe in caso di gara pubblica.

     Non pochi dubbi suscita altresì l’ammissibilità della censura anche con riguardo al consolidato orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale alla partecipazione senza riserve ad una trattativa privata segue l'inammissibilità, per acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione (TAR Emilia Romagna, Sez. Parma, 22 giugno 2004 n. 360).

     Ed invero “la partecipazione (senza specifica riserva), dando seguito a richiesta della  Amministrazione appaltante, ad una trattativa privata preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha sostanzialmente prestato acquiescenza al provvedimento di indizione della gara e quindi all’operato a monte dell’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2003 n. 6072).

     In ogni caso la stessa è infondata nel merito.

     Come sopra ricordato, l’art. 7 cit. consente il ricorso alla trattativa privata “…purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate…”.

     Nel caso di specie, come riconosce lo stesso ricorrente, l’unica modifica apportata rispetto alla gara pubblica ha riguardato il maggior peso attribuito, in termini di punteggio, al profilo tecnico del progetto a scapito del “peso” originariamente riconosciuto all’offerta economica.

     Ebbene, la stessa lettera della legge evidenzia che la preclusione del ricorso alla trattativa privata ricorre in caso di modica sostanziale alle “condizioni iniziali dell’appalto”, ben restando ammesse modifiche di dettaglio insuscettibili di incidere sulla ratio della disposizione in questione, volta ad evitare l’arbitrario ricorso alla trattativa privata in luogo della gara pubblica.

     Nel caso di specie deve ritenersi che l’anzidetta modifica sia stata correttamente ritenuta estranea all’anzidetta limitazione, concernendo esclusivamente – ferme restando tutte le altre condizioni dell’appalto - la modifica, in termini di maggior punteggio, del peso da attribuire al contenuto tecnico dei  progetti rispetto a quello originariamente proprio delle offerte economiche.

     Poiché tale modifica non comporta un’alterazione dell’oggetto dell’appalto e del suo contenuto prestazionale costituendo, piuttosto, una mera modifica dell’articolazione del punteggio delle componenti dell’immutato criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fissato per la sua aggiudicazione, anche la censura in questione non si rivela meritevole di accoglimento.

     In conclusione, quindi, per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso si rivela infondato va respinto.

     Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore delle parti intimate, che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00) in favore della Comunità Montana n. 3 “Gallura” ed in euro 3.000,00 (tremila//00) in favore dell’ATI controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 dicembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:

- Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,

- Alessandro Maggio, Consigliere,

- Tito Aru, Consigliere - estensore. 
 
 

Depositata in segreteria oggi 23/12/2005

Il Segretario Generale f.f.