REPUBBLICA ITALIANA	Sent. n. 596/2005
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	Ric. n. 160/2004
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA	Ric. n. 915/2004 Ric. n. 1147/2004

sui ricorsi riuniti n. 160/2004, n. 915/2004 e n. 1147/2004 proposti dall’Ing. Gian Paolo Ritossa, in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti tra l’Ing. Gian Paolo Ritossa capogruppo mandatario, Studio Chessa e Pinna in persona dell’Ing. Francesco Chessa, Studio Marcello Conti e Associati s.r.l. in persona del legale rappresentante, Proiter s.r.l. in persona del legale rappresentante, ing. Andrea Ritossa, Geol. Gianni Dino Fadda, mandatari, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall'avv. Renato Margelli ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Besta n. 2, presso lo studio del medesimo legale,

il Comune di Siniscola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Marcello Mereu e Claudia Chironi ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26, presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi,

la Commissione giudicatrice per l’appalto del servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, della direzione e contabilità dei lavori, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e dello studio di impatto ambientale relativi all’opera di ampliamento ed ammodernamento del porto in località “La Caletta” nel Comune di Siniscola, in persona del Presidente, non costituita in giudizio,

- R.T.I. tra Studio Tecnico di Ingegneria, mandataria + 4, non costituito in giudizio,

- A.T.I. tra ing. Alberto Noli, mandatario, + 7, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Sergio Segneri e Daniela Piras ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via XX Settembre n. 25, presso lo studio del medesimo legale;

- Costituenda A.T.I. tra D’Apollonia s.p.a., mandataria, + 5, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Merello n. 41, presso il loro studio,

- Sogreah – Società di ingegneria, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio,

- Costituenda A.T.I. tra Technital s.p.a., mandataria, + 2, , non costituita in giudizio;

- Costituenda A.T.I. tra Proger s.p.a., mandataria, + 3, , non costituita in giudizio;

il Responsabile del Servizio Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Siniscola, non costituito in giudizio,

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio,

l’Assessorato regionale ai Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro-tempore, non costituito in giudizio,

- dell’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento dell’incarico di progettazione sopra specificato, avvenuta con determinazione del Responsabile del Servizio Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Siniscola n. 38 del 27 luglio 2004, in favore dell’A.T.I. ing. Alberto Noli;

- della determinazione del medesimo Responsabile di servizio di approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice, compresa la graduatoria;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso, compresi quelli già impugnati col ricorso n. 160/2004;

della nota n. 18504 del 1° dicembre 2003, con la quale il Comune di Siniscola ha richiesto all’ATI Ing. Alberto Noli di presentare il mandato collettivo speciale irrevocabile conferito al soggetto capogruppo;

Proposto dalla società D’Apollonia s.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con Arch. Traldi, Studio Tecnico Brizzolata, in persona del legale rappresentante, Ing. Giovanni Boneddu, Ing. Gian Paolo Falchi, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Merello n. 41, presso il loro studio,

- il Comune di Siniscola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Marcello Mereu e Claudia Chironi ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26, presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi,

- il Responsabile del Servizio Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Siniscola, non costituito in giudizio,

- la Commissione giudicatrice nominata per l’appalto specificato in epigrafe, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio,

- la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio,

- l’Assessorato regionale ai Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro-tempore, non costituito in giudizio,

dell’A.T.I. ing. Alberto Noli, mandatario, + 7, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Sergio Segneri e Daniela Piras ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via XX Settembre n. 25, presso lo studio del medesimo legale,

della determinazione n. 38 del 27 luglio 2004, con la quale il Responsabile del Servizio Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Siniscola ha definitivamente approvato gli atti della commissione giudicatrice nominata per l’appalto specificato in epigrafe, limitatamente alla parte in cui non escludono dalla gara la controinteressata e le aggiudica il servizio nonché, sempre negli stessi limiti, di tutti gli atti presupposti, preparatori e collegati e segnatamente, per quanto possa occorrere, della nota di trasmissione del medesimo responsabile n. 11445 del 27 luglio 2004 e di tutti i verbali della stessa commissione giudicatrice, a partire da quello della terza seduta tenutasi il 18 novembre 2003 e di tutti gli atti successivi del procedimento di gara.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, dell’A.T.I. ing. Alberto Noli e della Costituenda A.T.I. D’Apollonia s.p.a;

Visti i ricorsi incidentali proposti dall’A.T.I. ing. Alberto Noli e dalla Costituenda A.T.I. D’Apollonia s.p.a;

Uditi alla pubblica udienza del 16 febbraio 2005 l’avv. Renato Margelli per l’ATI Ritossa, gli avv.ti Sergio Segneri e Daniela Piras per l’ATI Noli, l’avv. Massimo Massa per l’ATI D’Apollonia e l’avv. Marcello Mereu per l’Amministrazione resistente;

Con il ricorso n. 160/2004 la costituenda ATI ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Siniscola per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, della direzione e contabilità dei lavori, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e dello studio di impatto ambientale relativi all’opera di ampliamento ed ammodernamento del porto in località “La Caletta” nel Comune di Siniscola.

Nel corso dell’espletamento del relativo procedimento la Commissione giudicatrice riteneva di ammettere alle successive fasi di gara l’offerta delle controinteressate malgrado, a suo avviso, la presenza di evidenti violazioni delle prescrizioni della lex specialis di gara.

- in ordine al plico contenente l’offerta dell’A.T.I. ing. Alberto Noli, in un primo tempo per tale motivo escluso dalla procedura, non si sarebbe correttamente valutata la circostanza che su di esso mancavano le controfirme su un intero lato di chiusura, con violazione dei principi di segretezza dell’offerta e di par condicio tra concorrenti;

- in ordine all’offerta del R.T.I. Studio Tecnico di Ingegneria non sarebbe indicato nell’istanza di partecipazione alla gara il nominativo del geologo prescritto dal disciplinare;

- quanto all’offerta della costituenda A.T.I. D’Apollonia, nella parte relativa alla soc. Sipim, all’arch. Traldi ed allo studio tecnico Brizzolata avrebbe presentato una sola referenza bancaria in luogo delle due richieste della lex specialis a pena di esclusione; sempre con riferimento all’offerta dell’anzidetta costituenda ATI mancherebbe la presenza nel raggruppamento di un professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione;

Di qui la proposizione del ricorso in esame col quale la ricorrente chiedeva, previa sospensione, l’annullamento per quanto di ragione dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si sono costituite sia l’Amministrazione comunale intimata che le concorrenti A.T.I. ing. Alberto Noli e A.T.I. D’Apollonia, che hanno chiesto la reiezione del gravame, con favore delle spese.

In particolare l’ATI D’Apollonia ha proposto ricorso incidentale avverso le clausola del bando di gara concernente la partecipazione del giovane professionista e la richiesta di due referenze bancarie ove intese nel senso invocato dalla ricorrente.

Col ricorso n. 915/2004 l’Ing. Ritossa ha impugnato anche i provvedimenti successivamente intervenuti di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione della gara all’ATI Ing. Alberto Noli, riproponendo tutte le censure già svolte avverso gli atti endoprocedimentali sopra specificati e chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, con ogni consequenziale pronuncia sulle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si sono costituite le controparti intimate che hanno replicato, con articolate memorie, alle argomentazioni della ricorrente chiedendone, infine, il rigetto, con vittoria delle spese.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha anche impugnato la nota n. 18504 del 1° dicembre 2003, con la quale il Comune di Siniscola ha richiesto all’ATI Ing. Alberto Noli di presentare il mandato collettivo speciale irrevocabile conferito al soggetto capogruppo laddove, a suo avviso, secondo le prescrizioni di gara tale atto doveva essere inserito – per le ATI già costituite – tra la documentazione da depositare all’atto di partecipazione alla gara.

L’Ing. Alberto Noli ha presentato ricorso incidentale assumendo che il raggruppamento ricorrente doveva essere comunque escluso dalla gara per mancato possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

In particolare espone che, essendosi tale raggruppamento costituito con la forma del raggruppamento misto orizzontale – verticale, i singoli professionisti indicati per le prestazioni scorporate, i quali avrebbero dovuto integralmente possedere per esse i requisiti richiesti dalla lex specialis, non raggiungerebbero gli importi previsti dal bando.

Inoltre, sempre ad avviso dell’anzidetto ricorrente incidentale, con riguardo alla mandante “Studio Chessa & Pinna”, mancherebbe nella documentazione amministrativa la sottoscrizione dell’altro componente dell’associazione professionale.

Ancora, sostiene la ricorrente incidentale che l’Ing. Gian Paolo Ritossa, Professore Straordinario nella materia “Trasporti” presso la facoltà di ingegneria dell’Università degli Studi di Cagliari, essendo dipendente a tempo pieno non potrebbe essere destinatario di incarichi conferiti da altre amministrazioni.

Infine, non sarebbe neppure corretta la dichiarazione resa dal ricorrente principale di regolarità rispetto alla legge 12 marzo 1999 n. 68, in quanto per la sua genericità non consentirebbe di comprendere se qualche componente del raggruppamento ne fosse vincolato.

Col medesimo ricorso incidentale l’Ing. Alberto Noli ha impugnato il bando di gara ritenendo che la previsione sulle modalità di chiusura del plico, ove intesa nei sensi voluti dalla ricorrente principale, sarebbe esorbitante rispetto al suo fine, che è quello di garantire la provenienza e l’integrità del plico nel suo complesso.

Di qui le conclusioni di rigetto del ricorso principale con ogni consequenziale pronuncia come per legge.

La D’Apollonia s.p.a ha riproposto nei medesimi termini di cui al ricorso n. 160/2005, ricorso incidentale avverso le previsioni del bando di gara concernenti la presenza in ogni raggruppamento di un giovane professionista e la presentazione di due referenze bancarie, naturalmente ove intese nei termini rigorosi prospettati dal ricorrente.

Con ordinanza n. 437/2004 de 3 settembre 2004 il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato la data per la trattazione nel merito della causa.

In vista dell’udienza di discussione l’Ing. Ritossa ha depositato ulteriore memoria di replica alle argomentazioni delle controparti.

Col ricorso n. 1147/2004 l’ATI D’Apollonia ha impugnato gli atti specificati in epigrafe in quanto, a suo avviso, l’ATI Ing. Alberto Noli doveva essere esclusa dalla procedura per violazione della lex specialis con riguardo alla mancata apposizione della controfirme sui lembi di chiusura del plico esterno, oltretutto chiuso solo con ceralacca e mancante di una corretta apposizione dei sigilli.

In via subordinata l’ATI D’Apollonia chiedeva l’annullamento della graduatoria, predisposta dalla Commissione e recepita con la conclusiva determinazione n. 38/2004, per l’eccessiva genericità dei criteri sui punteggi, non adeguatamente specificati dalla Commissione.

Anche nel presente giudizio si sono costituite l’Amministrazione intimata e l’ATI controinteressata, che hanno chiesto la reiezione del gravame, vinte le spese.

In particolare l’ATI Ing. Alberto Noli ha proposto ricorso incidentale contestando la regolarità delle modalità di chiusura del plico presentato dalla D’Apollonia, la mancanza delle due referenze bancarie per alcuni mandanti ed il mancato possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal disciplinare di gara.

Alla pubblica udienza del 16 febbraio 2005, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

Ragioni di connessione oggettiva e soggettiva inducono il Collegio a disporre la riunione dei ricorsi al fine di deciderli con unica sentenza.

Il ricorso n. 160/2004, proposto dall’Ing. Ritossa avverso gli atti endoprocedimentali precisati in epigrafe va, peraltro, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in quanto le censure in esso contenute, oltre ad essere integralmente riproposte nel ricorso n. 915/2004, sono comunque assorbite dall’impugnazione degli atti conclusivi della procedura concorsuale.

Occorre quindi prendere le mosse dal ricorso n. 915/2004, col quale l’ATI Ritossa, terza classificata in graduatoria, deducendo vizi attinenti all’ammissione alla gara dell’ATI Ing. Alberto Noli (prima classificata) e dell’ATI D’Apollonia (seconda classificata), ne ha chiesto l’esclusione dalla procedura concorsuale.

Ragioni di chiarezza espositiva, peraltro, consigliano di esaminare separatamente le censure proposte avverso l’ATI Ing. Alberto Noli (e relativo ricorso incidentale) e quelle contro l’ATI D’Apollonia (e relativo ricorso incidentale), avendo comunque presente che l’ATI Ritossa, terza classificata, per poter conseguire qualche utilità dal presente ricorso (rilevante ai fini della sussistenza dell’interesse alla decisione) deve necessariamente ottenere l’accoglimento di entrambi i profili di impugnazione al fine di scalzare dalla graduatoria entrambe le controinteressate.

Orbene, con riguardo alla posizione dell’ATI Ing. Alberto Noli la ricorrente si duole della sua mancata esclusione dalla gara malgrado la violazione della prescrizione della lex specialis – imposta a pena di esclusione - in ordine alle modalità di confezionamento del plico contenente l’offerta.

In particolare si contesta la violazione dell’art. 6 del disciplinare di gara, rubricato “Termine e modalità di presentazione delle offerte”, nel quale si prescriveva che “I concorrenti dovranno far pervenire, a pena di esclusione,…, un plico sigillato con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura…”.

E’ quasi superfluo precisare che, con riferimento alle finalità di garanzia perseguite, tale disposizione non può che intendersi nel senso di richiedere la predetta formalità per tutti i lembi di chiusura del plico.

Ebbene, in punto di fatto, a prescindere dalle formule descrittive utilizzate dalla commissione giudicatrice nell’illustrare il suo confezionamento, è incontestato che il plico inoltrato dall’ATI Ing. Alberto Noli mancasse delle controfirme su uno dei lembi di chiusura.

Sul punto, del resto, la produzione fotografica versata agli atti dalla difesa dell’Amministrazione è troncante di ogni incertezza.

Occorre dunque verificare se, in relazione all’anzidetta prescrizione, possa ritenersi legittima la decisione della commissione giudicatrice di ammettere comunque la concorrente alle ulteriori fasi della gara nell’assunto che le modalità di chiusura del plico offrivano comunque garanzie di segretezza equivalenti a quelle richieste dal disciplinare.

Ai fini di cui sopra il Collegio ricorda, in termini generali, che in presenza di cause di esclusione dalla gara previste come tali dalla lex specialis è preclusa all'amministrazione ogni valutazione della gravità o meno dell’irregolarità sanzionata configurandosi, altrimenti, la lesione alla "par condicio" dei concorrenti ed alla correttezza e serietà della procedura di selezione.

Ed invero, i principi di elaborazione giurisprudenziale secondo cui le formalita' di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare di appalto rilevano quali cause di esclusione dalla gara solo quando rispondano ad un particolare interesse dell'amministrazione (suscettibile come tale di apprezzamento discrezionale) non sono applicabili, stante il loro valore suppletivo, nei casi in cui il bando stabilisce l'esclusione dalla gara come sanzione per la mancata osservanza delle formalità predette e rendono, pertanto, inammissibile ogni valutazione da parte della commissione di gara circa la rilevanza delle prescritte formalità.

Conformemente a tali presupposti argomentativi, un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357), afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).

Da quanto sopra discende che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228), senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell’adozione del bando.

In coerenza con tali principi, con riguardo al caso di specie, deve quindi concludersi che l’offerta dell’ATI Ing. Alberto Noli doveva essere esclusa dalla gara per l’inosservanza espressamente sanzionata delle prescrizioni (nella specie, pacificamente non rispettate) relative alle modalità di presentazione del plico contenente l’offerta (cfr. in vicenda sostanzialmente analoga a quella in esame, TAR Sardegna, n. 353/98 del 7 aprile 1998).

Chiarito il carattere vincolante della prescrizione in questione e l’assenza di qualsiasi discrezionalità in ordine all’apprezzamento della rilevanza della violazione colpita con la contestata sanzione, si rivela agevole negare ogni fondamento alle ragioni addotte dall’ATI Noli a sostegno dell’assunto dell’illegittimità di tale interpretazione della lex specialis.

Nessuna fondatezza può, invero, essere riconosciuta alle deduzioni svolte in merito all’integrità dell’offerta, alla certezza della sua provenienza nonchè al carattere meramente formale ed esorbitante della previsione in questione rispetto al fine di garantire la provenienza e la segretezza dell’offerta.

Tali argomentazioni sono contenute nel ricorso incidentale proposto dall’ATI Ing. A.Noli da un lato al fine di dimostrare l’illegittimità dell’offerta presentata dall’ATI Ritossa e, dall’altro lato, al fine di contestare la legittimità della clausola disciplinante le modalità di presentazione del plico.

L’infondatezza nel merito delle censure contenute nel ricorso incidentale, peraltro, esime il Collegio dall’esame delle eccezioni procedurali sollevate in ordine ad esso dalla difesa della ricorrente principale.

Ad avviso della ricorrente incidentale, anzitutto, la clausola in questione sarebbe illegittima in quanto inutilmente volta a comportare un aggravio procedimentale, anche tenuto conto della previsione della sigillatura delle tre buste recanti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Ora, a parte il rilievo che l’estrema semplicità dell’adempimento richiesto rende evidentemente inconsistente l’eccezione di aggravio procedimentale, non può revocarsi in dubbio la piena legittimità della prescrizione relativa alla controfirma del plico contenente l’offerta e della relativa sanzione di esclusione, trattandosi di prescrizione razionale intesa a garantire la provenienza dell’offerta dal concorrente, in funzione di un interesse pubblico rilevante in ordine alla regolarità dell’offerta e della stessa procedura di gara, (sulla piena legittimità e razionalità delle prescrizioni relative alla controfirma del plico contenente l’offerta, oltre TAR Sardegna n. 353/98 del 7 aprile 1998 e TAR Puglia, Bari, Sez. I, n. 4106 del 7 novembre 2003, si veda in particolare Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2001, n. 6395 che ha riformato la contraria decisione del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 4650/2000 del 29 giugno 2000);

Va inoltre rilevato che la sigillatura del plico esterno e quella delle tre buste interne rispondono a finalità di garanzia parzialmente difformi e, pertanto, devono esser tutte rigorosamente rispettate.

Rivelatasi dunque infondato l’argomento volto a contestare la legittimità della clausola in base alla quale l’ATI Alberto Noli doveva essere esclusa dalla gara, occorre esaminare le altre censure contenute nel ricorso incidentale volte, come detto, a contestare l’interesse dell’ATI Ritossa all’accoglimento del ricorso in quanto – nell’assunto della ricorrente incidentale - la sussistenza di taluni vizi dell’offerta da essa presenta ne avrebbe dovuto comportare comunque l’esclusione dalla gara.

Si sostiene anzitutto che, essendosi il raggruppamento Ritossa costituito con la forma del raggruppamento misto orizzontale – verticale, i singoli professionisti indicati per le prestazioni scorporate avrebbero dovuto integralmente possedere per esse i requisiti richiesti dalla lex specialis, mentre invece taluni non raggiungerebbero gli importi previsti per i lavori svolti nell’ultimo decennio.

La ricorrente incidentale svolge le sue argomentazioni muovendo dalla previsione del bando che, dopo aver stabilito l’importo complessivo stimato degli interventi pari a euro 14.000.000,00 (al netto degli oneri per la sicurezza), ha così individuato le classi e categorie degli interventi ex art. 14 legge 2 marzo 1949 n. 143:

Prosegue la ricorrente incidentale rilevando che dalla domanda di partecipazione presentata emergerebbe che il raggruppamento Ritossa avrebbe ripartito il servizio in senso orizzontale per la categoria principale (opere portuali) e verticale per la categoria scorporabile (impianti), riservando quest’ultima all’ing. Cassitta il quale, tuttavia, sarebbe privo dei requisiti richiesti dal bando in ordine ai servizi svolti nell’ultimo decennio (mentre, trattandosi di suddivisione in senso verticale del servizio, i requisiti di qualificazione professionale dovevano essere integralmente posseduti dai mandanti con riguardo alle specifiche prestazioni scorporate da eseguire).

Ai sensi dell’art. 17 della legge n. 109/1994 ai raggruppamenti temporanei di professionisti si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 in quanto compatibili.

Orbene, se è vero che il richiamo all’art. 13 cit., dettato in materia di affidamento di lavori pubblici, consente di applicare anche ai raggruppamenti tra professionisti la disciplina da esso prevista per le associazioni tra imprese, è anche vero che rispetto ai primi essa trova applicazione con i medesimi limiti previsti dall’art. 13.

In particolare, dunque, trova applicazione la regola di cui all’ultimo comma di tale norma che consente la costituzione di ATI verticali (o miste) solo allorché il bando preveda espressamente l’esistenza di lavori scorporabili, ossia lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti.

Anche recentemente questo Tribunale ha precisato che “…è possibile la partecipazione ad una gara d'appalto di associazioni temporanee di imprese di tipo verticale solo quando l'amministrazione abbia indicato nel bando le parti dell'opera scorporabili con i relativi importi la cui esecuzione venga assunta in proprio da imprese mandanti che abbiano la qualificazione corrispondente alle singole parti delle opere da realizzare e non anche nei casi in cui i lavori, ancorché complessi, vengano considerati dall'amministrazione non scorporabili perché oggettivamente omogenei” (TAR Sardegna, n. 1592/2002 del 19 novembre 2002).

Nel caso di specie il bando di gara non prevede espressamente la realizzazione di opere scorporabili, sicché il motivo del ricorso incidentale si rivela infondato per mancanza del necessario presupposto applicativo della normativa asseritamene violata.

Ed invero, in relazione al tenore del bando, l’ATI Ritossa non poteva che costituirsi, come afferma di essersi costituita, in senso orizzontale, sicchè è in relazione a tale particolare qualificazione giuridica che deve essere valutato il possesso dei requisiti richiesti di qualificazione professionali, possesso che, ove così inteso il raggruppamento (cioè come orizzontale), sono incontestatamente posseduti dall’ATI Ritossa.

In ogni caso, dall’esame della domanda di partecipazione alla gara dell’ATI Ritossa non emerge affatto che la stessa abbia proceduto ad una rigorosa e tassativa ripartizione dei lavori assegnando all’ing. Cassitta la progettazione degli impianti.

Il menzionato professionista, infatti, è indicato come responsabile delle prestazioni specialistiche con l’ulteriore precisazione che verrà impiegato nella progettazione degli impianti senza, tuttavia, risultare titolare esclusivo di quella progettazione che pare, piuttosto, conformemente alla natura del raggruppamento, destinata ad una realizzazione di tipo collegiale.

Anche in punto di fatto, dunque, non appaiono fondate le argomentazioni della ricorrente incidentale che vanno pertanto disattese.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale si lamenta che dell’ATI Ritossa farebbe parte anche lo studio associato Chessa & Pinna, rappresentato dall’Ing. Francesco Chessa, che ha sottoscritto tutte le dichiarazioni presentate in sede di gara, mentre mancherebbe la sottoscrizione dell’altro componente dello studio associato malgrado l’art. 9.2 del disciplinare richiedesse espressamente, a pena di esclusione, la sottoscrizione da parte di ciascun professionista associato.

Sebbene talune imprecisioni rilevabili dagli atti di gara (e dallo stesso atto introduttivo del giudizio) abbiano legittimato l’equivoco in ordine alla reale qualificazione del predetto componente dell’ATI Ritossa, il Collegio ritiene che l’attento esame di questi ultimi induca a ritenere conforme a verità la dichiarazione resa dall’ing. Francesco Chessa (depositata in data 4 febbraio 2005) con la quale si dichiara che l’indicazione dello “Studio Chessa & Pinna” è una mera denominazione del proprio studio professionale ove svolge l’attività di libero professionista e non è indicativa di alcun autonomo soggetto giuridico e fiscale.

Ciò trova conferma nella domanda di partecipazione presentata dall’ATI Ritossa e, in particolare, nelle dichiarazioni rese dall’ATI in ordine al possesso dei requisiti di avvenuto espletamento dei servizi richiesti dal bando, nei quali si fa esclusivo riferimento personale all’ing. Francesco Chessa.

Col terzo motivo di ricorso incidentale si contesta che l’ing. Ritossa, professore straordinario nella materia dei trasporti presso l’Università degli Studi di Cagliari, potesse essere destinatario di incarichi come libero professionista da parte di altre amministrazioni giusta la preclusione di cui all’art. 11 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 come modificato dall’art. 3 della legge 18 marzo 1989 n. 118.

Come si ricava dalla nota dell’Università degli Studi di Cagliari depositata dalla difesa della ricorrente principale in data 25 gennaio 2005, il prof. Ritossa, professore straordinario presso la facoltà di Ingegneria, ha optato per il regime di impegno a tempo definito, dichiaratamente per il biennio accademico 2001/2003 e tacitamente per il biennio 2003/2005.

Ed invero, ai sensi dell'art. 11, secondo comma, del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, come modificato dall’art. 3 della legge 18 marzo 1989 n. 118, i professori universitari possono optare tra il regime a tempo pieno e il regime a tempo definito e devono rispettare l'impegno assunto per almeno un biennio, trascorso il quale possono liberamente modificare l'opzione presentando la relativa domanda al rettore almeno sei mesi prima dell'inizio di ogni anno accademico.

Orbene, dopo la decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 28 gennaio 1994, è consolidato l'orientamento secondo cui “l'articolo 11, comma 2, del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, come sostituito dall'articolo 3 della legge 9 dicembre 1985 n. 705, deve essere interpretato nel senso che l'impegno assunto dal docente universitario per effetto della opzione per il tempo pieno o per il tempo definito debba essere osservato "per almeno un biennio" e, in caso di inerzia dell'interessato, si protragga per gli ulteriori anni accademici”, (cfr: Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 1439 del 7 ottobre 1997).

Resta dunque disattesa l’argomentazione secondo la quale all’Ing. Ritossa sarebbe stata preclusa la partecipazione alla gara che ci occupa.

Con l’ultimo motivo di ricorso incidentale l’ATI Noli lamenta la violazione della lex specialis in relazione al disposto di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 assumendo che nell’offerta dell’ATI Ritossa mancherebbe la dichiarazione di regolarità.

L’ATI Ritossa nella sua dichiarazione, firmata da ciascun componente, ha dichiarato di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, ai sensi della legge 12 marzo 1999 n. 68, ovvero di non essere soggetto agli obblighi di assunzione obbligatoria ivi previsti.

Ora, è ben vero – come rileva la ricorrente incidentale – che si tratta della mera riproposizione della prescrizione dettata sul punto dal disciplinare di gara, ma è altrettanto vero che con la sua sottoscrizione tutte le componenti del raggruppamento hanno voluto inequivocamente dichiarare la loro posizione di regolarità rispetto agli obblighi imposti dalla normativa speciale, non configurandosi dunque affatto la radicale violazione di un obbligo previsto a pena di esclusione.

In conclusione il ricorso incidentale dell’ATI Ing. A. Noli si rivela infondato e va respinto.

Occorre a questo punto esaminare le censure proposte dall’ATI Ritossa avverso la mancata esclusione dalla gara della seconda classificata della graduatoria (ATI D’Apollonia).

1) per talune mandanti (Soc. Sipim, Arch. Traldi e Studio Tecnico Brizzolata) sarebbe stata presentata una sola referenza bancaria in luogo delle almeno due previste dall’art. 8, punto 5, del disciplinare di gara;

2) non sarebbe stato compreso nel raggruppamento un professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione.

Resta evidente che, trattandosi di prescrizioni sanzionate entrambe con l’esclusione dalla gara, la fondatezza anche di una sola vale a concludere per la fondatezza del ricorso.

Ai fini dell’esame della prima, occorre prendere le mosse dal disciplinare di gara.

Il punto 8.5 richiedeva tra la documentazione amministrativa da presentare “referenze bancarie in busta chiusa rilasciate da almeno due istituti di credito ed espressamente riferite all’oggetto dell’appalto”.

Il successivo punto 9.5, nel caso di associazione temporanea non ancora costituita (come la D’Apollonia), sanciva testualmente che “le referenze bancarie di cui all’art. 8.5 dovranno essere fornite a pena di esclusione da ciascuno dei soggetti che intendono associarsi”.

Nel corso delle operazioni di gara la Commissione giudicatrice, esaminando la documentazione della costituenda ATI D’Apollonia si è avveduta della circostanza che talune mandanti (Soc. Sipim, Arch. Traldi e Studio Tecnico Brizzolata) avevano prodotto una sola referenza bancaria, ma dopo averla ammessa con riserva (verbale 30 ottobre 2003) l’ha poi ammessa definitivamente con la seguente motivazione (verbale 12 novembre 2003):

“Premesso che il bando non prevede la presentazione di due referenze bancarie a pena di esclusione e vista la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 22 aprile 2002 n. 2183, scioglie in senso favorevole la riserva in quanto la pluralità di referenze, pur appesantendo il procedimento di gara, non fornisce alla stazione appaltante maggiori garanzie rispetto ad un’unica referenza”.

In realtà, come sopra ricordato, diversamente da quanto affermato dalla Commissione giudicatrice, il disciplinare di gara prevedeva espressamente la necessità di referenze rilasciate da almeno due istituti di credito ed espressamente riferite all’oggetto dell’appalto.

Anche in relazione a tale prescrizione, dunque, trovano applicazione le considerazioni precedentemente espresse, che si intendono qui integralmente richiamate, in ordine alla vincolatività delle prescrizioni della lex specialis ed alla loro insindacabilità da parte della commissione giudicatrice (vedi supra con riferimento all’ammissione in gara dell’ATI Noli).

Le censure proposte avverso l’ATI D’Apollonia si rivelano dunque fondate, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non l’hanno esclusa dalla gara per violazione della lex specialis.

Occorre dunque passare all’esame del ricorso incidentale proposto da quest’ultima con riguardo alla clausola concernente la richiesta di due referenze bancarie, ritenuta illegittima in quanto con essa si avrebbe un inutile appesantimento del procedimento e degli oneri imposti alle partecipanti alla gara, senza alcun concreto beneficio in capo all’Amministrazione.

Nel senso della legittimità della previsione di gara conduce, infatti, proprio la decisione del Consiglio di Stato sezione V, 22 aprile 2002 n. 2183 richiamata dalla commissione giudicatrice nel verbale del 12 novembre 2003, che ha ritenuto l’illegittimità di una siffatta previsione con riferimento ad un appalto di importo non elevato (inferiore a lire 500.000.000), rifacendosi sostanzialmente al principio di proporzionalità – condiviso in termini generali dal Collegio - che deve connotare l’azione amministrativa al momento della predisposizione delle prescrizioni di gara.

Ma tale argomentazione, ovviamente, non vale con riguardo al caso di specie, nel quale il rilevante valore dell’appalto (euro 1.967.176,31 l’importo a base di gara) ben giustificava l’adozione della massima cautela nella determinazione dei requisiti da richiedere ai singoli partecipanti.

Al più, trattandosi di incarico di progettazione anziché di lavori pubblici, si sarebbe potuta porre la questione della legittimità della previsione delle due referenze bancarie (inserita nel bando predisposto dall’Autorità di vigilanza con riferimento alle imprese di lavori) nei confronti di ciascuno dei professionisti associati, ma tale profilo di censura non ha trovato ingresso nel ricorso incidentale.

In conclusione quindi l’impugnazione incidentale proposta dall’ATI D’Apollonia va respinta.

L’esito del ricorso n. 915/2004, da cui scaturisce l’esclusione dalla gara dell’ATI D’Apollonia, comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso n. 1147/2004 proposto dalla stessa D’Apollonia avverso l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI A. Noli.

Per tutto quanto sopra, quindi, i ricorsi n. 160/2004 e n. 1147/2004 vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse mentre il ricorso n. 915/2004 va accolto con annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non escludono dalla procedura concorsuale l’A.T.I. ing. Alberto Noli e l’ATI D’Apollonia, mentre vanno respinti i ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate.

Riuniti i ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibili i ricorsi n. 160/2004 e n. 1147/2004 ed accoglie il ricorso n. 915/2004, annullando gli atti impugnati nella parte in cui non escludono dalla procedura concorsuale l’A.T.I. ing. Alberto Noli e l’ATI D’Apollonia.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, i giorni 15 e 28 febbraio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati: