REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.491/05

Reg.Dec.

N. 279 Reg.Ric.

ANNO 2000

Disp.vo n. 495/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 279 del 2000, proposto da POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la “Sampaolesi Tullio” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Bonaiuti, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Riccardo Grazioli Lante n. 16, (appellante incidentale);

e nei confronti

di I.E.G. s.r.l. e di Galli Italo s.p.a., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, n. 478 del 27 settembre 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della società “Sampaolesi Tullio”;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19 novembre 2004 il Cons. Giuseppe Minicone;

Uditi l’avv. Clarizia e l’avv. Bonaiuti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 25 gennaio 1999, la ditta “Sampaolesi Tullio” s.r.l. impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, la sua esclusione dall’asta pubblica per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti elettrici di taluni edifici della società Poste Italiane (disposta dalla stazione appaltante per aver presentato un’offerta di prezzo per un lavoro non richiesto) nonché il provvedimento di aggiudicazione della gara alla ditta I.E.G. s.r.l., che, tra le imprese ammesse, risultava aver offerto il prezzo più basso.

Deduceva, al riguardo:

a) di non aver potuto omettere l’indicazione del prezzo per la voce di cui al punto 1.1.7. AP 7 (smantellamento della vecchia cabina MT e del quadro BT esistente al piano seminterrato dell’edificio), dal momento che aveva potuto partecipare all’asta proprio perché iscritta alla categoria 16/f, in relazione a quei lavori;

b) che nessuna disposizione del bando né del Capitolato di appalto recava l’espressa esclusione dalla gara per l’indicazione di un prezzo non richiesto;

d) che il prezzo apposto in esubero era irrilevante ai fini della regolarità dell’offerta, giacché, da un lato, tale circostanza si risolveva in uno svantaggio per l’offerente, dall’altro, il prezzo stesso avrebbe potuto essere scorporato dall’offerta, attraverso una semplice sottrazione.

e) che l’amministrazione aveva aggiudicato l’appalto ad una concorrente che aveva offerto un prezzo superiore a quello complessivo dichiarato dalla ricorrente.

Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse, sollevata da Poste Italiane, e respinto il primo motivo di gravame, in quanto infondato, ha accolto il ricorso, sul rilievo che appariva illegittima, alla stregua delle restanti censure, l’esclusione legata all’indicazione, da parte della ricorrente, fra i prezzi unitari, di quello non richiesto, relativo allo smantellamento della vecchia cabina, dal momento che, da un lato, a tale irregolarità non era correlata alcuna clausola di esclusione, dall’altro, l’offerta in più non dava luogo a incertezze, essendo eliminabile con una mera operazione aritmetica.

Avverso detta decisione ha proposto appello Poste Italiane s.p.a., la quale ha pregiudizialmente lamentato il mancato accoglimento dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse, eccezione che il T.A.R. avrebbe dovuto, invece, favorevolmente scrutinare, in quanto, dall’eventuale annullamento dell’esclusione non conseguirebbe automaticamente il bene della vita perseguito dalla ricorrente, che, alla stregua del petitum, è esclusivamente l’aggiudicazione della gara.

Nel merito, l’appellante, ha censurato le conclusioni del T.A.R., giacché l’erronea compilazione dell’offerta prezzi comporterebbe l’esclusione della ricorrente sia sotto il profilo formale (in quanto detta offerta non era corrispondente a quella richiesta dal bando) sia sotto il profilo sostanziale, essendo stato, in tal modo, ampliato l’oggetto dell’appalto, stante l’impossibilità, per la stazione appaltante, di intervenire a correggere i contenuti dell’offerta stessa.

Si è costituita la ditta Sampaolesi, la quale, nel confutare le argomentazioni dell’appellante, ha proposto appello incidentale per lamentare che il primo giudice, nell’accogliere il ricorso, nulla abbia disposto in materia di risarcimento del danno in suo favore.

Con memoria, Poste Italiane, nel ribadire le proprie ragioni di doglianza contro la sentenza appellata, ha eccepito l’inammissibilità della richiesta di risarcimento danni, in quanto formulata per la prima volta in appello.

Alla pubblica udienza del 19 novembre 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La società Poste Italiane s.p.a. si duole della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna ha ritenuto illegittima l’esclusione della ditta “Sampaolesi”, ricorrente in primo grado, dall’asta pubblica per l’appalto di lavori di adeguamento degli impianti elettrici presso propri edifici di Bologna ed ha conseguentemente annullato l’aggiudicazione della gara in favore della ditta I.G.E. s.r.l..

2. Il motivo di appello con il quale si sostiene l’erroneità delle conclusioni del primo giudice in ordine alla ammissibilità dell’offerta della ditta Sampaolesi, appare fondato ed assorbente.

2.1. E’ incontestato che la ricorrente, nel compilare il modello dell’offerta dei prezzi unitari, recante la descrizione di tutte le lavorazioni da eseguire, abbia indicato anche la lavorazione di cui al punto 1.1.7 AP 7 (smantellamento della vecchia cabina), per la quale non era stata richiesta offerta, come evidenziato dalla mancata indicazione sia dell’unità di misura sia del quantitativo.

Il primo giudice ha ritenuto tale circostanza irrilevante, poiché, da un lato, nessuna espressa esclusione era comminata dal bando per siffatta irregolarità; dall’altro, l’offerta di un prezzo non richiesto non poteva essere considerata alla stregua dell’omissione di un prezzo richiesto, non essendo l’offerta caratterizzata da lacune o incertezze, ma solo da una superfetazione evidente, eliminabile con una mera operazione aritmetica.

2.2. Tale assunto non può essere condiviso.

E’ principio fondamentale delle pubbliche gare che prevedano, come nella specie, l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta di prezzi unitari, che le offerte, al fine di garantire la par condicio dei concorrenti e la trasparenza della comparazione, debbano rispettare i contenuti previsti dal bando di gara.

Ne consegue che l’offerta della ditta Sampaolesi, in quanto recante un contenuto diverso dallo schema predisposto dalla stazione appaltante, si presentava, per ciò stesso, inammissibile, senza necessità di un’espressa clausola di esclusione, essendo la conformità a tale schema la presupposizione condizionante la validità della manifestazione di volontà della partecipante alla gara.

2.3, Né la difformità, derivante dall’aggiunta di un elemento di prezzo non richiesto, avrebbe potuto essere considerata, dalla stazione appaltante, alla stregua di una mera irregolarità, sanabile, come afferma il T.A.R., mediante una semplice operazione matematica di sottrazione.

E’ sufficiente considerare, infatti, che una siffatta operazione comporterebbe, attraverso l’eliminazione di una categoria di lavori e del relativo prezzo unitario, la rettifica d’ufficio anche del prezzo complessivo ovverosia la correzione, ad opera dell’Amministrazione, dell’elemento fondamentale dell’offerta economica, da prendere a riferimento per l’individuazione dell’aggiudicatario.

2.4. Né potrebbe obiettarsi che la volontà così sostituita sarebbe stata quella che il suo autore avrebbe espresso, ove non fosse incorso nell’errore, giacché, da un lato, l’errore, quale vizio della volontà, può essere fatto valere (nei limiti in cui sia consentito) solo dal soggetto che tale volontà viziata abbia manifestato e non certo dalla controparte negoziale (oltre tutto, all’interno di un procedimento presidiato rigorosamente da garanzie di trasparenza e parità di trattamento fra tutti i partecipanti); dall’altro, essendo l’offerta complessiva del prezzo di appalto frutto di un bilanciamento, operato soggettivamente dall’impresa, fra i costi delle varie componenti di esso, non potrebbe, neppure escludersi, in via di principio, che la eliminazione di una categoria di lavori (con il relativo utile) sia suscettibile di influenzare l’offerta di uno o più prezzi unitari di altre categorie e, conseguentemente, di quello finale.

2.5. Né, d’altra parte, potrebbe condividersi l’assunto, che pure sembra adombrato dall’odierna appellata, secondo il quale la stazione appaltante avrebbe potuto considerare la circostanza che il prezzo offerto, anche non depurato da quello non richiesto, si presentava, comunque, più basso di quello proposto dall’aggiudicataria, giacché, evidentemente, l’indebita assunzione di un prezzo totale, formato da componenti diverse da quelle prescritte, avrebbe, a tacer d’altro, alterato il parametro di congruità dell’offerta, soprattutto ai fini della individuazione della soglia di anomalia, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non solo relativamente alla ditta Sampaolesi, ma nei confronti di tutte le altre partecipanti.

3. L’appello di Poste Italiane s.p.a. va, in conclusione, accolto, con assorbimento di ogni altro profilo di doglianza, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale, volto alla richiesta di risarcimento danni, sorretta, appunto, dall’esito favorevole dell’atto introduttivo.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere equamente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale in epigrafe, come specificato in motivazione:

- accoglie l’appello principale;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

N.R.G. 279/2000