REPUBBLICA ITALIANA N. 794/05 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 3029 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3029/2004 proposto dalla dott.ssa Annamaria MILORO, rappresentata e difesa dall’avv. Maria GUERRA ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cassia 987, presso la dott.ssa Maria Luisa EGIDI,

c o n t r o

il COMUNE DI BORGO SAN LORENZO, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi ed elettivamente domiciliato in Roma, lungotevere Flaminio 46, presso il dott. Gian Marco GREZ,

e n e i c o n f r o n t i

della Sig.ra Ornella FANCELLU, non costituitasi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del TAR della Toscana, Sezione II, 5 dicembre 2003, n. 6038;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale condizionato, del Comune appellato;

visti gli atti tutti di causa;

relatore, alla pubblica udienza del 5 novembre 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi, l’avv. GUERRA per l’appellante e l’avv. CECCHI per il Comune appellato.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto dall’odierna appellante per la declaratoria di illegittimità del silenzio-inadempimento con il quale il Comune di Borgo San Lorenzo non avrebbe provveduto nei termini di legge a nominare la deducente nel posto, resosi vacante, di Funzionario Attività Produttive (8^a qualifica funzionale), in qualità di 2^a classificata nella graduatoria di merito del relativo concorso pubblico per titoli ed esami, indetto con delibera consiliare n. 94 del 15 marzo 1989.

Con l’originario ricorso era anche chiesta la declaratoria di illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi a seguito dell'atto di diffida notificato in data 22 ottobre 1992 e, in quanto potesse occorrere, della nomina, di estremi ignoti, con decorrenza 1° novembre 1990, della Sig.ra Ornella Fancellu in un posto di “Istruttore” (7^a qualifica funzionale), presso il Servizio Attività Produttive del Comune di Borgo San Lorenzo.

L’interessata insisteva, infine, anche per la declaratoria del suo diritto ad essere nominata in ruolo nel posto di “Funzionario Attività Produttive” (8^a qualifica funzionale) del Comune di Borgo S. Lorenzo.

Chiede l’appellante la riforma della sentenza in quanto non sarebbero sussistiti i presupposti per decretare l’improcedibilità del ricorso.

2) - Resiste il Comune appellato che, preliminarmente, eccepisce la tardività dell’appello; poi, oltre ad insistere per il rigetto dello stesso perché infondato, svolge anche appello incidentale condizionato laddove (in caso di accoglimento dell’appello principale) la sentenza appellata dovesse essere intesa nel senso della ritenuta illegittimità dell’azione amministrativa e della spettanza all’interessata del posto di cui si discute.

D I R I T T O

1) - L’odierna appellante si è collocata al secondo posto (prima degli idonei) nel concorso per il conferimento di un posto di “Funzionario attività produttive” (8^a qualifica funzionale) bandito dal Comune di Borgo San Lorenzo; la graduatoria di merito è stata approvata con delibera consiliare n. 385 del 30 ottobre 1989.

La vincitrice del concorso, dopo aver assunto servizio, ha, in data 29 luglio 1990, rassegnato le dimissioni.

In prossimità della scadenza di validità della graduatoria, la dott.ssa Miloro, non essendo stata nominata nel posto anzidetto, sebbene resosi vacante, ha diffidato il Comune a procedere alla sua nomina in ruolo quale seconda classificata.

Poiché il Comune non ha dato corso alla richiesta, l’interessata, con ricorso al TAR, ha chiesto “l’annullamento” del silenzio-inadempimento che si sarebbe formato per la mancata nomina della stessa nel posto di “Funzionario attività produttive” resosi vacante, nonché del silenzio-rifiuto conseguente all’atto di diffida sopraccennato; ha anche chiesto l’annullamento della nomina della sig.ra Fancellu in un posto di istruttore presso il servizio attività produttive.

Il Comune intimato ha resistito al ricorso, insistendo per l’infondatezza delle domande svolte e per la piena legittimità del proprio operato.

Con la sentenza qui gravata il TAR ha rilevato che il comportamento dell’Amministrazione non era da considerarsi, sotto vari profili, del tutto lineare.

I primi giudici hanno osservato, sotto il profilo procedimentale, che - a seguito dello “studio pilota su ristrutturazione e servizi dell’ente” (approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 76 del 25 maggio 1993) – era stata approvata, con deliberazione della Giunta Comunale n. 39 del 18 gennaio 1994, la “rideterminazione provvisoria dotazione organica al 31 agosto 1993”, in cui non compariva più il posto di VIII qualifica di Funzionario Attività Produttive (né altri posti di VIII q.f., ad eccezione di quelli di “Funzionario Attività Culturali” e di “Funzionario Polizia Municipale”).

Questo sopravvenuto provvedimento era da ritenersi, per il TAR, direttamente lesivo dell’interesse della ricorrente (attesa la non automatica scadenza del periodo di validità della graduatoria in pendenza di contenzioso), con la conseguenza che lo stesso farebbe dovuto essere tempestivamente impugnato; e la sua omessa impugnazione era tale da determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

2) – Con il presente appello viene contestata la correttezza di tale sentenza.

L’appello è infondato nel merito, sicché può omettersi l’esame dell’eccezione di tardività dello stesso, formulata dal Comune appellato.

L’appellante non contesta, infatti, che la citata deliberazione n. 39/1994 pregiudica, in modo definitivo, il proprio interesse all’originario ricorso, tanto da rendere questo improcedibile; la stessa si limita, infatti, a svolgere, in questa sede, una serie di doglianze che, a ben vedere, investono direttamente la stessa delibera n. 39/94.

La medesima rileva, infatti, in particolare:

- anzitutto, che la delibera medesima non avrebbe potuto legittimamente ignorare che il posto cui essa ambiva - e per il quale aveva radicato ricorso innanzi al TAR -sarebbe dovuto essere ricompreso tra i posti ricoperti al 31 agosto 1993 e, quindi, sarebbe dovuto essere incluso nell’allora vigente dotazione organica ai sensi dell’art. 3, comma 6, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e non, invece, escluso da tale dotazione;

- che, in ogni caso, detta determinazione sarebbe dovuta essere notificata all’interessata per la sua posizione di soggetto differenziato, avendo interposto il predetto ricorso;

- che, inoltre, la delibera stessa sarebbe stata, per certi versi, del tutto “imprevedibile”.

Con tali doglianze, invero, l’interessata censura essenzialmente i contenuti della delibera in parola (per non conformità alla legge 537/1993 e per “imprevedibilità”), e deduce, inoltre, il vizio di notifica della stessa nei suoi confronti; ma tali censure avrebbero dovuto tempestivamente investire la deliberazione in parola; ciò che l’interessata ben avrebbe potuto fare, con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, dal momento che l’atto stesso è stato depositato nel corso del giudizio di primo grado e, quindi, in quella fase giudiziale incontestatamente conosciuto dalla medesima.

Tali nuove censure non possono essere, invece, proposte solo in sede d’appello e vanno, quindi, dichiarate inammissibili.

Solo per incidens può, comunque, brevemente rilevarsi che il posto di cui si discute non era, oggettivamente, coperto alla data di entrata in vigore della legge n. 537/1993 e, anzi, la situazione di mancata copertura per circa un triennio giustificava e rendeva “prevedibile” la sua soppressione, pur in pendenza del ricorso volto a conseguire lo scorrimento della graduatoria; e che spettava, comunque, alla P.A. di verificare la rispondenza ai propri interessi organizzativi della permanenza in organico della reclamata posizione giuridica; posizione che un apposito studio di settore ha, invece, radicalmente escluso, dando luogo alla delibera n. 39/94.

3) - Quanto, infine, al fatto che la lesione del diritto vantato dall’appellante sarebbe avvenuta nel 1990 e che l’atto, immediatamente lesivo, sarebbe riconoscibile nella nomina, con decorrenza 1° novembre 1990, della sig.ra Fancellu a svolgere i compiti che sarebbero stati riservati al funzionario preposto all’ufficio reclamato dalla deducente, si tratta di circostanza ininfluente, dal momento che con la gravata sentenza il TAR ha escluso la permanenza di qualsiasi interesse dell’originaria ricorrente alla definizione del gravame e, su tale punto, difetta, come detto, ogni specifica censura.

Solo per completezza può osservarsi, in proposito, che la sig.ra Fancellu fu nominata in 7^ q.f. – istruttore direttivo - in base ad apposito pubblico concorso e le sono state assegnate le mansioni proprie della qualifica conferitale; donde l’assenza di ogni interesse a gravarsi avverso detto atto di nomina; a tale proposito, è in atti la delibera di G.C. 4 settembre 1990, n. 738, che nomina la sig.ra Fancellu “al posto di Istruttore Direttivo dei Servizi Amministrativi – VII q.f. d.p.r. 268/87”.

Se, poi, il Comune avesse alla stessa assegnato (formalmente o anche solo di fatto) anche compiti di superiore qualifica, astrattamente ascrivibili all’ufficio di funzionario attività produttive, è solo avverso tali eventuali determinazioni che avrebbe potuto, in astratto, residuare un qualche profilo di interesse da parte dell’originaria ricorrente; ma nessuna censura è stata svolta avverso tali ipotetici atti di conferimento; conferimento, invero, in nessuna misura comprovato.

Sempre secondo l’appellante il conferimento alla predetta sig.ra Fancellu delle mansioni superiori non sarebbe mai stato smentito dalla P.A. e consoliderebbe la convinzione che il posto di 8^ q.f. in questione fosse sempre presente nell’organico comunale.

Anche tale profilo di doglianza, svolto, per vero, solo in appello, appare privo di consistenza, dal momento che, come si ripete, nessun concreto elemento di prova è stato offerto dall’interessata a supporto di dette affermazioni; al contrario, potrebbe rilevarsi che, se fosse vero quanto affermato, si tratterebbe di chiaro indice di ritenuta scarsa rilevanza – da parte della P.A. – del posto in questione, per il quale era da ritenersi sufficiente la copertura “a scavalco” da parte di un dipendente di qualifica sott’ordinata; chiaro indice, questo, di quelle sopravvenute nuove scelte organizzative che hanno condotto all’adozione della ripetuta delibera n. 39/1994, alla soppressione del posto e al mancato esercizio dello scorrimento della graduatoria.

4) - Nella parte finale dell’appello deduce, l’appellante, che non potrebbe essere trascurata l’essenziale considerazione che si verte, nella specie, in tema di diritti indisponibili per i quali i fatti sarebbero, alle volte, determinanti e le norme dovrebbero essere applicate tenuto conto dei presupposti fattuali; si dovrebbe, in particolare, tenere conto, più che della giurisprudenza dei concetti, della giurisprudenza degli interessi, cioè di quel tipo di giurisprudenza che si prefigge il compito di ricostruire la portata normativa del diritto in vista del soddisfacimento delle esigenze sociali da regolare; in tale fattispecie, l’interpretazione delle norme non dovrebbe avere, come riferimento, concetti astratti, ma bisogni concreti, che dovrebbero essere soddisfatti, nonché i mutamenti socio-evolutivi.

E, da tali affermazioni, la deducente trae la conclusione che sarebbe fortemente arretrata una pronuncia che avallasse l’assurdo onere, per un concorrente leso (oltre che nel diritto al posto, anche nell’affidamento riposto), di controllare, ad horas, le delibere comunali.

Ebbene, quanto all’asserito “onere” di cui ora si è detto, “di controllare, ad horas, le delibere comunali” ai fini di una loro tempestiva impugnativa, non può che ripetersi che la produzione della delibera n. 39/94 in corso di causa ne rendeva del tutto agevole il tempestivo gravame.

Quanto alle altre affermazioni che precedono, si tratta di considerazioni metagiuridiche, che non tengono conto, tra l’altro, del fatto che la posizione vantata dall’interessata non è di diritto al posto, ma di mera aspettativa allo scorrimento della graduatoria; e che tale scorrimento non rappresenta un obbligo per la P.A., ma una mera facoltà.

È, infatti, noto (cfr. la decisione della Sezione 23 marzo 2004, n. 1517) che l’amministrazione conserva un'ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà, e non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria; sicché l’ente agente può senz’altro ritenere non prioritaria la copertura del posto di cui trattasi e, del pari, può ravvisare ragioni che depongano, se del caso, a favore dell'espletamento di un nuovo concorso (cfr., negli stessi sensi, anche le decisioni della Sezione 30 ottobre 2003, n. 6758; 20 marzo 2000, n. 1510; v. anche 28 maggio 2002; 18 novembre 1999, n. 1958) ovvero (come nella specie), alla soppressione del posto stesso.

Negli stessi sensi, la Sezione ha anche ritenuto (cfr. 16 ottobre 2002, n. 5611) che la possibilità di scorrimento della graduatoria è un istituto eccezionale (nel senso che pur sempre consente a candidati dichiarati idonei di divenire vincitori effettivi, e preclude l'apertura di nuovi concorsi); possibilità che può essere legittimamente esercitata nel contesto di alcune indispensabili circostanze: a) lo scorrimento della graduatoria è sempre e comunque una facoltà dell'amministrazione; b) per il legittimo esercizio di tale eccezionale facoltà occorre non solo la disponibilità del posto, ma l’interesse concreto e riconosciuto dell'amministrazione a procedere alla sua copertura.

Ne consegue l’insussistenza di ogni obbligo, per il Comune, di dare corso al reclamato scorrimento di graduatoria.

Né - anche a volere ammettere, in via del tutto ipotetica, che in fattispecie quale quella in esame possano formarsi legittimi affidamenti, meritevoli di tutela – può ritenersi che il comportamento nella specie tenuto dalla P.A. possa aver radicato valide aspettative in capo all’interessata

Solo con atti del tutto informali, meramente conoscitivi e, in ogni caso, non promananti da alcun organo di vertice o comunque dotato di potestà decisoria, il Comune si è limitato a verificare se, da parte della dott.ssa Miloro, vi fosse interesse allo scorrimento della graduatoria; in proposito, è da notare che la medesima nessun elemento concreto di segno contrario è stata in grado di offrire, atto a suffragare, in qualche misura, l’adozione di atti formali in grado di sostanziare l’avvio di concrete procedure di assunzione; nello stesso originario ricorso si fa, del resto, generico riferimento a semplici “contatti presi nel 1990 dall’Ufficio Personale del Comune”, non seguiti da alcuna altra iniziativa, neppure da parte dell’interessata stessa che, a ben vedere, per circa due anni dal momento di conoscenza della vacanza del posto in questione è rimasta del tutto inerte.

Donde l’assenza anche di ogni legittima aspettativa meritevole di tutela e la piena correttezza dell’operato della P.A. che, constatata l’inutilità del posto di 8^ q.f. qui reclamato, ha provveduto, con l’inoppugnata delibera n. 39/1994, a decretarne anche formalmente la soppressione; con la conseguente improcedibilità dell’originario gravame, correttamente decretata dal TAR.

5) - Per i suesposti motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 5 novembre 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

Raffaele IANNOTTA Presidente

Raffaele CARBONI Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere est.

Cesare LAMBERTI Consigliere

Claudio MARCHITIELLO Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Paolo Buonvino F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

F.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale

N°. RIC. 3029/04

LMP