REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.972/05

Reg.Dec.

N. 3546 Reg.Ric.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3546/04, proposto da:

ENTE RISORSE IDRICHE MOLISE (E.R.I.M.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Rivellino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Maria Grazia Leuci in Roma, via dell’Oceano Atlantico, n. 25;

contro

CHIMICA DR. FR. D’AGOSTINO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo dell’associazione temporanea di imprese (A.T.I.) tra la stessa e Kemira Chimica s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Nardelli e Vittorio G. Mocci, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Germanico, n. 146;

e nei confronti di

DITTA ISERNIA SANITARIA (ISSAN) DI TESTA MICHELE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n. 7;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise 22 marzo 2004, n. 165;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;

viste le memorie prodotte dall’appellante e dalla ditta Issan a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore all’udienza pubblica del 21 dicembre 2004 il consigliere Carmine Volpe, e uditi altresì l’avv. D. Rivellino per l’appellante, l’avv. V. G. Mocci per Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a., nonché l’avv. Colagrande, in delega dell’avv. V. Colallillo, per la ditta Issan;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il primo giudice ha accolto il ricorso proposto da Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. avverso il verbale in data 7 luglio 2003, relativo alla gara, indetta dall’E.R.I.M., per la fornitura di prodotti chimici; verbale con il quale la detta società era stata esclusa. Erano impugnati anche tutti i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria (comunicata con fax in data 5 agosto 2003), la deliberazione del commissario dell’E.R.I.M. 7 luglio 2003, n. 42, di aggiudicazione definitiva della gara alla ditta Issan di Testa Michele, nonché ogni altro atto o provvedimento prodromico, consequenziale o connesso.

Il primo giudice ha, invece, ritenuto inammissibile la domanda risarcitoria, a causa della sua genericità.

La base d’asta era fissata in euro 1.228.000, oltre IVA, e la gara doveva essere aggiudicata con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. a), del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358. La fornitura era destinata all’erogazione, da parte dell’E.R.I.M., del servizio di potabilizzazione dell’acqua.

A seguito dell’esclusione di alcune ditte per anomalia e per collegamenti, rimanevano in gara Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. e la ditta Issan di Testa Michele. Il presidente di gara, nella seduta del 4 giugno 2003, decideva di sottoporre a verifica anche le offerte dei due soggetti rimasti in gara.

Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. rispondeva alla richiesta di chiarimenti, con nota 9 giugno 2003, dicendo che la propria offerta, non presentando una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, non si sarebbe potuta sottoporre a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 358/1992. Quindi, anche se dichiarava di essere a completa disposizione “per ogni e qualsivoglia ulteriore chiarimento”, non forniva i chiarimenti richiesti. Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. veniva così esclusa dalla gara per anomalia dell’offerta, non avendo fornito le giustificazioni richieste. La gara era poi aggiudicata alla ditta Issan di Testa Michele, previo esito negativo della verifica di anomalia della sua offerta.

2. La sentenza viene appellata dall’E.R.I.M. per i seguenti motivi:

1) legittimità della composizione monocratica della commissione di gara e di un comitato tecnico.

Si sostiene che l’affidamento delle operazioni di gara, trattandosi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, sarebbe stato legittimamente disposto in favore del direttore generale dell’ente. Ogni decisione sarebbe stata adottata solo dal direttore generale, mentre il comitato tecnico avrebbe svolto una funzione consultiva e di supporto dell’operato decisionale del direttore generale;

2) legittimità del procedimento di verifica delle offerte.

Si sostiene che la necessità di sottoporre a verifica le due offerte rimaste in gara (di Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. e della ditta Issan di Testa Michele) sarebbe derivata da rischi di collegamento tra le ditte offerenti. Così che l’esclusione di Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. sarebbe stata conseguenza del rifiuto ingiustificato e immotivato, da parte della stessa, di fornire i chiarimenti.

Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. e la ditta Issan di Testa Michele si sono costituiti in giudizio, chiedendo, la prima, la reiezione e, la seconda, l’accoglimento del ricorso in appello.

L’appellante e la ditta Issan hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie difese.

3.1. Il ricorso in appello è fondato.

La gara di cui trattasi è stata presieduta dal direttore generale dell’ente, il quale, nella prima fase, ha svolto attività di carattere materiale (verbale in data 29 aprile 2003). Lo stesso, con riguardo ad attività di tipo valutativo, si è determinato sulla base dei giudizi espressi da una commissione tecnica (verbale in data 7 luglio 2003). Quest’ultima era stata nominata, con ordine di servizio 30 aprile 2003, n. 7, “ai fini della valutazione tecnico-economica delle offerte” individuate nel verbale di gara del 29 aprile 2003. Essa ha svolto un’attività consultiva e di supporto all’operato del direttore generale dell’ente relativamente all’individuazione delle offerte anomale (verbali in data 4, 16 e 30 giugno 2003). Tra l’altro, le decisioni finali della stazione appaltante sono state prese con provvedimento adottato dal commissario dell’E.R.I.M. (deliberazione n. 42/2003).

Tutto questo è di per sé legittimo, come anche la circostanza che il direttore generale presiedesse la detta commissione tecnica; circostanza, tra l’altro, nemmeno denunciata nel ricorso di primo grado. Inoltre, dovendo l’aggiudicazione della gara intervenire con il criterio del prezzo più basso [art. 19, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 358/1992], non era necessaria la nomina di un’apposita commissione di gara.

3.2. La sezione osserva che Chimica dr. Fr. D’Agostino s.p.a. non ha fornito le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante; così che essa non poteva non essere esclusa dalla gara.

La sezione ritiene, poi, che alla stazione appaltante sia sempre riconosciuta la possibilità di chiedere le giustificazioni, a prescindere dall’ipotesi specificamente prevista dall’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 358/1992, secondo cui “sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 2 e 3 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento”.

Si tratta, invero, di ipotesi in cui la norma prevede necessariamente l’assoggettamento alla verifica di anomalia delle offerte.

La regola generale, invece, si rinviene nel disposto del comma 2 del citato art. 19, il quale si riferisce alle offerte che presentano “carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione”; ipotesi con riguardo alla quale la norma prescrive, in via generale, che l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escludere le offerte anomale, chieda “per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti” e poi li verifichi “tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”.

4. Il ricorso in appello, pertanto, deve essere accolto; in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto. Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensati.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:

a) accoglie il ricorso in appello;

b) in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

c) compensa tra le parti le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio;

d) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 21 dicembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Luigi MARUOTTI Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere Est.

Giuseppe ROMEO Consigliere

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

N.R.G. 3546/2004