REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1008/05

Reg.Dec.

N. 3181 Reg.Ric.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da COMUNE DI SIENA in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Pisillo e Paolo Carbone, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma via Nomentana n. 303;

contro

CAMERA ARBITRALE DEI LAVORI PUBBLICI, in persona del Presidente p.t., non costituita;

GARANTE LAVORI PUBBLICI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

avv. prof. RODOLFO VITOLO, PAOLO EMILIO PAOLINI, NICOLA SALVI, (membri del Collegio Arbitrale dell’8/2/2002), rappresentati e difesi dall’avv. Gherardo Marone ed elettivamente domiciliati presso lo studio Grez in Roma Lungotevere Flaminio n. 46;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lazio Sez. III - n. 974 del 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla camera di consiglio del 5 novembre 2004 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.

Uditi l’avv. Mancini per delega dell’avv. Carbone e l’avv. dello Stato Pampanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso proposto dal Comune di Siena avverso la determinazione del compenso del Collegio Arbitrale per i lavori pubblici in data 12 marzo 2003, comunicata in data 4 aprile 2003, in relazione al procedimento n. 10/2002 nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali al suddetto provvedimento.

L’appello sostiene la esistenza , in materia, della giurisdizione del giudice amministrativo.

Si sono costituiti i controinteressati, chiedendo la reiezione dell’impugnativa.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Il Tar ha ritenuto che il provvedimento di liquidazione del compenso spettante al Collegio arbitrale incida su diritti soggettivi a contenuto patrimoniale, e, quindi, che la sua cognizione appartenga al giudice ordinario, poiché al riguardo non ricorre alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’art. 32 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici) nel dettare le disposizioni relative alla definizione delle controversie in materia di lavori pubblici, ha stabilito che “1. Tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 31 bis possono essere deferite ad arbitri.

2. Qualora sussista la competenza arbitrale, il giudizio è demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità di cui all’art. 4 della presente legge. Con decreto del Ministro per i lavori pubblici, di concerto con il Ministro di Grazia e Giustizia, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del regolamento, sono fissate le norme di procedura del giudizio arbitrale nel rispetto dei principi del codice di procedura civile, e sono fissate le tariffe per la determinazione del compenso dovuto dalle parti per la decisione della controversia.

3. Il regolamento definisce altresì, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3 della presente legge, la composizione e le modalità di funzionamento della camera arbitrale per i lavori pubblici, disciplina i criteri cui la camera arbitrale dovrà attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l’incarico di arbitro, nonché la durata dell’incarico stesso, secondo principi di trasparenza, imparzialità e correttezza.”

L’art. 150 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109) prevede tra l’altro, per quanto qui interessa:

“1. Nel caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedono che le eventuali controversie insorte fra la stazione appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, il giudizio è demandato ad un collegio istituito presso la Camera Arbitrale per i lavori pubblici, ai sensi dell’art. 32 della legge. L’arbitrato ha natura rituale. …

5. ….La Camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale.

6. Il corrispettivo a saldo per la decisione della controversia è versato alla Camera Arbitrale dalle parti, nella misura liquidata secondo i parametri della tariffa di cui al suddetto decreto interministeriale e nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del lodo.”

In attuazione di quanto disposto dall’art. 32 della legge n. 109/1994 è stato emanato il D.M. 2 dicembre 2000 n. 398 (regolamento contenente le norme di procedura del giudizio arbitrale) il quale, nel dettare disposizioni in tema di spese del procedimento, all’art. 10 stabilisce che : “Il Collegio, tenendo conto dell’esito della lite, sulla base del numero delle domande accolte e degli importi riconosciuti con riguardo alle iniziali richieste, stabilisce nel lodo a carico di quale delle parti, ed eventualmente in che misura, debbano gravare le spese del giudizio arbitrale. Il collegio provvede contestualmente alla liquidazione delle spese di difesa sulla base della tariffa professionale degli avvocati.

2. Il corrispettivo dovuto dalle parti è determinato, ai sensi dell’articolo 32 della legge, dalla Camera arbitrale, su proposta formulata dal collegio in base alla tariffa allegata, avuto riguardo al valore della controversia e al numero ed importanza delle questioni trattate. La Camera arbitrale provvede inoltre alla liquidazione delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, secondo i criteri di cui alla legge dell’8 luglio 1980 n. 319.

3. L’ordinanza non impugnabile di liquidazione costituisce titolo esecutivo….

7. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento delle somme di cui al comma 2 , salvo rivalsa fra loro.”

E’ pacifico che dall’art. 32 della legge n. 109/1994 e dalla disciplina secondaria richiamata, si desume la natura facoltativa, volontaria, consensuale dell’arbitrato in materia di lavori pubblici, arbitrato tuttavia amministrato, che si svolge presso la Camera arbitrale, competente alla tenuta dell’albo dei consulenti e dei giudici arbitrali, nonché alla determinazione dell’acconto e del compenso finale spettante al collegio arbitrale.

La determinazione della Camera arbitrale è un atto amministrativo vero e proprio e non un atto negoziale di arbitraggio, come si desume dalla natura amministrata dell’arbitrato in esame.

L’atto camerale poi non incide sull’an del diritto soggettivo al compenso, ma sul quantum dello stesso, avendo detto organo amministrativo, sulla base dei parametri tariffari prefissati, un’indubbia discrezionalità amministrativa nella fissazione della misura del compenso.

Tale potere discrezionale è stato previsto al fine di istituire una forma di controllo amministrativo in funzione di garanzia e moderazione della misura dei compensi liquidati nel corso delle procedure arbitrali, poiché l’indubbia utilità e flessibilità dello strumento arbitrale nella visione del legislatore è stata coniugata con un controllo pubblico sulle modalità di svolgimento degli arbitrati e sui costi complessivi relativi a detta attività, controllo che è esitato nella predeterminazione di un’apposita tariffa.

La Camera arbitrale poi è un organo amministrativo che, pur operando in piena autonomia ed indipendenza (tanto che è collocata presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici) è pur sempre amministrativo , ossia fa parte della pubblica amministrazione.

La Camera, nel momento in cui determina il compenso, è sfornita di qualsiasi interesse che non sia quello di garanzia delle parti del procedimento arbitrale e di rispetto del principio di legalità , trasparenza, imparzialità e correttezza.

Il compito affidato alla Camera è quello di quantificare il compenso dovuto al collegio arbitrale in base alla tariffa specialmente prevista e vincolante per le parti, valutando all’uopo la prestazione resa dal collegio arbitrale.

Si tratta di un potere autoritativo, non fondato su alcuna base negoziale, poiché non vi è alcun negozio che fondi detto potere della Camera, e di un potere discrezionale, limitato ed orientato dai parametri previsti nelle tariffe professionali, e consistente nella determinazione del compenso ossia nella fissazione del “quantum” di una prestazione oggetto di un diritto soggettivo quanto all’an debeatur.

Il Comune di Siena ha contestato le modalità di esercizio del potere discrezionale della Camera Arbitrale, per cui trattandosi di una determinazione proveniente da un’autorità amministrativa la Sezione ritiene che non possa disconoscersi alle parti alla stregua del noto canone di cui agli artt. 24 e 113 Cost., il potere di gravarsi contro l’ordinanza innanzi al giudice amministrativo, ai fini del sindacato sui profili di legittimità della stessa ( in caso di superamento dei limiti minimo e massimo della tariffa) ferma restando l’incensurabilità nel merito delle determinazioni assunte (insindacabilità che ha meritato all’ordinanza camerale di liquidazione la qualificazione “enfatica” di “non impugnabile”).

Il diritto soggettivo è potere di agire tutelato dalla norma in via diretta senza l’intermediazione dell’attività amministrativa, e va rilevato che tale situazione giuridica soggettiva non ricorre le quante volte, come nel caso di specie, sia previsto che l’amministrazione intervenga nell’ambito di un rapporto contrattuale, esercitando un potere di determinazione del quantum di una prestazione monetaria sulla base di una tariffa predeterminata in via generale a tutela di interessi pubblici.

In tal caso a fronte del potere amministrativo sussiste la posizione giuridica denominata interesse legittimo.

E’ evidente quindi che sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

La sentenza impugnata va quindi annullata con rinvio al giudice di primo grado.

Spese del giudizio al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, e per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al giudice di primo grado che designa nello stesso Tar Lazio Sez. III.

Spese del giudizio al definitivo.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 novembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

N.R.G. 3181/2004