REPUBBLICA ITALIANA N.1634/05REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 1975 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2004
ha pronunciato la seguente
sul ricorso n. 1975/2004, proposto dalla società De Vizia transfer S.p.a., in persona del legale rappresentante Vincenzo De Vizia, rappresentata e difesa per procura a margine dell'atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Alfredo Contieri, Gennaro Macri ed elettivamente domiciliata in Roma, via Zara n. 16, presso lo studio degli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano;
CONTRO
il Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso per procura a margine dell'atto di costituzione dagli avv.ti Gian Comita Ragnedda e Maurizio Zoppolato ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via del Mascherino, n. 72;
E NEI CONFRONTI
del Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (CINES) già Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per procura a margine dell'atto di costituzione dagli avv.ti Sergio Segneri e Rino Cudoni ed elettivamente domiciliato in Roma, via Lima, 20, presso lo studio dell'avv. Ivo Sangiorgio;
per l’annullamento
della sentenza del Tar della Sardegna in data 26 novembre 2003 n. 1542 che ha respinto il ricorso di De Vizia transfer S.p.a. avverso la deliberazione n. 11 del 27 marzo 2003 con la quale il Consiglio comunale di Arzachena ha stabilito l'affidamento al Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani.
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena e del Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (CINES) già Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.);
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati B. Ricciardelli, per delega dell’avv. A. Contieri, S. Segineri e Zoppolato.
FATTO
La società De Vizia transfer opera nei servizi di igiene urbana ed ambientale ed ha impugnato innanzi al Tar della Sardegna la deliberazione 27 marzo 2003, n. 11 del Comune di Arzachena che ha affidato il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani al C.P.S.I.O. senza esperire alcuna procedura di evidenza pubblica. Deduceva, in particolare che in materia di servizi pubblici locali l'art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 e l'art. 267 del R.D. n. 1175/1931 prevedono espressamente che l'affidatario del servizio sia individuato attraverso l'espletamento di gare con procedura di evidenza pubblica: il comportamento del Comune avrebbe violato le disposizioni sull’esternalizzazione dei servizi e la libera concorrenza tra le imprese. Il servizio sarebbe stato affidato senza alcuna valutazione comparativa tra le ditte operanti nel mercato anche in violazione della direttiva 92/50/CEE e l’aggiudicatario C.I.P.S.I.O. non era in possesso del requisito previsto dall’art. 9 del d.m. n. 406/1998 con riguardo alla categoria di iscrizione nell’elenco speciale delle imprese che svolgono la raccolta dei rifiuti, che consentirebbe lo svolgimento dell’attività di raccolta solo per comuni con popolazione inferiore a 20.000 abitanti (il Comune di Arzachena, per diversi periodi dell’anno, superera abbondantemente tale numero). Innanzi al primo giudice si costituiva il Comune di Arzachena, eccependo in via preliminare la carenza di interesse al ricorso in quanto, ai sensi dell’art. 113, comma 6, del D.Lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 35 della legge n. 448/2001, la società ricorrente non avrebbe potuto comunque partecipare alla procedura concorsuale in quanto già titolare in affidamento diretto preso il Comune di Quartu S.Elena di un servizio sostanzialmente analogo a quello oggetto della gara. Il comune ha addotto nel merito l’infondatezza delle censure. Anche il C.I.P.S.I.O. è costituito in giudizio, evidenziando il carattere speciale della normativa applicata. In accoglimento dell’eccezione del Comune, la decisione in epigrafe ha dichiarato inammissibile il ricorso. Avverso la sentenza ha proposto appello la società De Vizia transfer S.p.a.,. Nel giudizio si sono costituiti il comune e il C.I.P.S.I.O., ora Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (C.I.N.E.S.). In vista dell’udienza le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.
DIRITTO
1. In accoglimento delle eccezioni proposte dal comune di Arzachena e dalla controinteressata, il Tar della Sardegna ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla De Vizia transfer S.p.a. avverso la deliberazione consiliare n. 11 del 27 marzo 2003, di affidamento al Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.) -ora Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (C.I.N.E.S.)- del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. Secondo il primo giudice la partecipazione alla gara della società ricorrente incorreva nella preclusione stabilita dall’art. 113 comma sesto, D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) per le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, o relativi rinnovi. Tale preclusione era applicabile alla società De Vizia transfer perché già titolare dell’affidamento diretto di analogo servizio preso il Comune di Quartu S.Elena: l'originario differimento della preclusione dell’art. 113, comma 6 D.Lgs. n. 267/2000 alla conclusione del periodo transitorio indicato nel regolamento di cui al comma 16 dell'art. 35 della legge n. 448/2001 era venuto meno con l'abrogazione della norma da opera dell’art. 14, comma terzo del D.L. n. 269/2003. Discendeva la carenza d'interesse a della De Vizia transfer, non essendo la società portatrice di un interesse giuridicamente tutelato all’annullamento del servizio, non potendo partecipare all’eventuale gara.
2. Nei confronti della declaratoria d’improcedibilità della sentenza di primo grado la ricorrente oppone:
2.a) il ricorso di primo grado non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ma improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto la preclusione a partecipare alla gara dell'art. 113, comma 6 D.Lgs. n. 267/2000 si era verificata dopo che la procedura concorsuale era stata indetta: al momento della proposizione del ricorso, la società era ancora titolare dell’interesse a concorrere in una eventuale nuova gara per l'affidamento del servizio, la cui lesione è risarcibile per equivalente;
2.b) la preclusione di cui all’art. 113, comma 6, D.Lgs. n. 267/00 come modificato dall'art. 35, l. n. 448/2001, seppure temporaneamente efficace ai sensi dell'art. 14 del D.L. n. 269/2003, è di nuovo divenuta inoperante ex art. 4, comma 234, l. n. 350/2003 che, introducendo il comma 15-quater dell'art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, ne ha differito l'efficacia al 1.1.2007. Il divieto di partecipazione alla gara non operava né all’atto di emanazione dell’affidamento del servizio al C.P.S.I.O né al momento della proposizione del ricorso, ma è sopravvenuto al momento della decisione di primo grado e della pubblicazione della sentenza e cioè durante la pendenza del processo: sarebbe stato possibile, in caso di accoglimento dell'appello, l’espletamento della gara cui ammettere la ricorrente. La sospensione della preclusione ha prodotto l’espandersi dell’interesse della ricorrente (reso temporaneamente quiescente tra l'entrata in vigore del D.L. n. 269/03 e quello della legge 350/03) importa la necessità di rendere una decisione di merito in secondo grado;
2.c) il criterio del doppio grado, sia pur legittimamente derogato potrebbe indurre al rinvio della causa al giudice di primo grado per l'esame del merito in applicazione dell'art. 35 l. n. 1034/1971;
2.d) l'art. 113 D.Lgs. n. 267/00 come modificato dall'art. 35. l. n. 448/2001 concerne esclusivamente le ipotesi di affidamenti diretti operati in forza di atti normativi o amministrativi costitutivi di posizioni di privilegio in favore di soggetti a totale o prevalente partecipazione pubblica al di fuori delle regole e procedure dell'evidenza pubblica e risponde alla finalità di permettere una apertura del mercato alla piena partecipazione dei privati operanti in regime paritario. Non preclude la partecipazione alla gara per un'impresa privata né priva tali imprese della legittimazione a contestare l’elusione dell'obbligo di gara e la costituzione dell’affidamento diretto in favore di un ente consortile pubblico;
2.e) è erronea l’applicazione della norma fatta dal giudice di primo grado che preclude la partecipazione a qualsiasi gara ad un’impresa privata affidataria legittima e in base a un contratto di servizi in epoca precedente l’emanazione della legge con pregiudizio all’attività imprenditoriale: siffatta interpretazione pone la norma in contrasto con gli artt. art. 41 e 3 cost.;
2.f) erroneamente la sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto con il Comune di Quartu S. Elena un affidamento diverso dall’evidenza pubblica in quanto tale è anche la trattativa privata, salva l’illegittimità costituzionale dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000 nella modifica ex art. 35, l. n. 448/2001) come interpretato dal Tar Sardegna;
2.g) erroneamente la sentenza impugnata ha qualificato il rapporto tra il Comune di Quartu S. Elena e la ricorrente De Vizia transfer un nuovo contratto (e non il rinnovo del precedente) per l'affidamento alla società di taluni servizi integrativi, il cui affidamento è una facoltà espressamente consentita dall'art 7 del D.Lgs. n. 157/95. In attuazione di specifiche clausole del contratto originario, il comune prorogato la durata del precedente rapporto, onde consentire un congruo periodo di ammortamento del costo dei mezzi necessari per i servizi integrativi. Non è perciò in alcun modo concretata la preclusione della partecipazione alle gare prevista dalla norma;
2.h la sentenza sarebbe stata emanata sulla scorta di documentazione prodotta tardivamente perché erano scaduti i termini di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
2.1. Nel merito, la ricorrente ha ribadito che
2.1.a) non sussistevano i presupposti per l’affidamento diretto del servizio ai sensi della legge n. 22/1997 in quanto le presenza nel comune di Arzachena sono superiori ai 20.000 abitanti per otto mesi l’anno.
2.1.b) il C.I.P.S.I.O. non era in possesso della qualificazione per svolgere il servizio ai sensi dell’art. 9 D.M. n. 406/1998.
2.1.c) l’affidamento diretto del servizio è difforme dalla normativa comunitaria.
3. Le eccezioni e le ragioni di appello della società De Vizia transfer sono tutte infondate.
3.1. Secondo l’emendamento introdotto all’art. 113, comma 6, D.Lgs. n. 267/2000 dall’art. 35, comma 1°, l. n. 448/2001, non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (cioè per l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi. Nel testo originario della legge n. 448/2001 (sulla formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -legge finanziaria 2002), la preclusione non operava dal 1° gennaio 2002, di entrata in vigore dalla legge medesima, ma -a mente del comma 2 dell’art. 35- dalla conclusione del periodo transitorio per l’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 35 l. n. 448/2001 (separazione degli impianti dall’erogazione del servizio e nuovi assetti societari), periodo da definire fra i tre e i cinque anni nel regolamento di attuazione che doveva essere emanato ai sensi dell’art. 113, comma 16, D.Lgs. n. 267/2000. Detto termine al divieto di partecipazione, è stato poi espressamente abrogato dall’art. 14, comma 3°, D.L. n. 269/2003 (conv. l. n. 326/2003): ai sensi dell’art. 53, il decreto legge n. 269/2003 è entrato in vigore il 2 ottobre 2003, rendendo, a tale data, applicabile l’anzidetta preclusione ai procedimenti non ancora conclusi. Una volta abrogata la paralisi dell’efficacia del divieto sino alla fine del periodo transitorio, lo stesso opera sin dall’entrata in vigore dall’art. 35, comma 1, l. n. 448/2001 e pertanto dal 1° gennaio 2002. In sintesi, le società gestori a qualunque titolo di servizi pubblici locali in affidamento diretto al momento di emanazione della l. n. 448/2001 potevano aggiudicarsi le gare per l’affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica dal 1° gennaio 2002 (di entrata in vigore della legge n. 448/2001 al 1° ottobre 2003 (di entrata in vigore del D.L. n. 269/2003), dopo il quale l’anzidetta preclusione ha ricominciato ad operare con decorrenza 1° gennaio 2002, allorché è stata emanata la citata legge n. 448/2001 di modifica all’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000. La deroga dell’art. 35 comma 2. l. n. 488/2001 ha operato come una parentesi della preclusione stabilita in via di principio da comma 1, all’interno della la quale gli affidamenti di servizi ad imprese già titolari in assenza di gara dovevano essere iniziati e definiti per non incorrere nel divieto nuovamente introdotto dallo jus superveniens costituito dal D.L. n. 269/2003. Quest’ultimo opera nei procedimenti "in itinere" con il solo limite dell'intangibilità delle situazioni giuridiche ormai definite e non per i procedimenti che all'atto della sua entrata in vigore non siano stati ancora definitivamente realizzati o conclusi (Cons. Stato, VI, 26 maggio 1999, n. 694; sez. VI, 7 aprile 1999, n. 401).
La delibera consiliare 27 marzo 2003, n. 11 del Comune di Arzachena che ha approvato l’affidamento diretto al C.P.S.I.O. del contratto di servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, in conformità della proposta del dirigente di settore 12.12.2003, n. 4 è stata impugnata al Tar della Sardegna con ricorso notificato il 23 maggio 2003 dalla società De Vizia transfer con ricorso notificato il 23 maggio e depositato il 4 giugno 2003, quando non operava la preclusione a partecipare alle gare per l’aggiudicazione dei servizi pubblici locali nei confronti delle società che ne fossero state già gestori per affidamento diretto e di procedura senza evidenza pubblica, stante la vigenza dell’art 35, comma 2, l. n. 448/2001 perché non ancora abrogato dall’art. 14, comma 3 del decreto legge n. 269/2003. Al momento della discussione del ricorso avvenuta 8 ottobre 2003 e del deposito della sentenza 26 novembre 2003, la preclusione aveva già iniziato ad operare, in quanto il decreto legge n. 269/2003 era stato emanato a decorrere dal 2 ottobre 2003, con gli inevitabili effetti sull’interesse a ricorrere. Quest’ultimo si puntualizza, infatti, nel momento in cui il ricorso è proposto o deciso, senza che a nulla rilevino le norme intervenute dopo, come lo è l’art. 4, comma 234, l. n. 350/2003 ((legge finanziaria 2004) che, nel comma 15-quater dell'art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, ha ulteriormente differito l'efficacia al 1.1.2007.
Il venire meno della paralisi del divieto di aggiudicazione del servizio alle imprese già esercenti con affidamento diretto sin dall’emanazione dell’art. 35 l. n. 448/2001, ha vanificato l’interesse della ricorrente ad impugnare l’affidamento al C.I.P.S.I.O. sin dalla data di proposizione del ricorso e non già al momento della trattazione del ricorso o dell’emanazione della sentenza, come è necessario per la declaratoria d’improcedibilità sostenuta dalla società De Vizia transfer (Cons. Stato, IV, 23 giugno 1986, n. 429). Nel processo amministrativo, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse è dovuta a un comportamento delle parti o a un fatto materiale loro estraneo che si inserisce nell’iter procedimentale o processuale determinando il venire meno dell’utilità della decisione, per essersi realizzata una modificazione dell’assetto giuridico o fattuale incompatibile con gli effetti del giudicato (Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2004, n. 738). Per effetto dell’abrogazione della paralisi del divieto, la preclusione della ricorrente a partecipare alla eventuale gara per l’aggiudicazione del servizio operava però sin dall’entrata in vigore dell’art. 35, l. n. 448/2001 e cioè dal 1° gennaio 2002. Da tale data, anteriore alla proposizione del ricorso la società De Vizia transfer non avrebbe potuto rivestire la qualità di aggiudicataria, con gli inevitabili riflessi sulle condizioni dell’azione, correttamente considerate dalla sentenza impugnata mancanti sin dall’origine come previsto per la declaratoria l’inammissibilità per carenza d’interesse, ove dalla rimozione dell'atto non consegua alcun vantaggio per il ricorrente (Cons. Stato, V, 1 marzo 1989, n. 155).
3.2. Oltre all’infondatezza dei primi due profili di censura (sub 2.a e 2.b) dell’appello in esame, va dichiarata l’inammissibilità di quello sub 2.c, non esistendo il presupposto per il rinvio della causa ivi richiesto al giudice di primo grado per riesame del merito.
3.3. Sono altresì da respingere gli ulteriori aspetti di violazione dell'art. 113 D.Lgs. n. 267/00 nella modifica dall'art. 35. l. n. 448/2001 (sub 2.d e 2.e) circa l’efficacia soggettiva della preclusione, che diversamente da quanto ivi addotto, concerne non solo le società a totale o prevalente partecipazione pubblica, ma anche quelle a capitale interamente privato, in parallelo al comma 5 della norma che individua anche tali società fra i possibili assuntori dell’erogazione del servizio. In quanto destinataria della preclusione anche la ricorrente non è legittimata a contestare la supposta elusione della gara e l’affidamento diretto in favore di un ente consortile pubblico, qual è il C.I.P.S.I.O.. La finalità di precludere l’assunzione a qualsiasi titolo di servizi pubblici locali a soggetti che abbiano beneficiato della gestione diretta, senza sottostare alle procedure dell’evidenza pubblica prescritte in sede comunitaria vale a sottrarre la disposizione ai dubbi di costituzionalità sollevati con riferimento agli artt. art. 41 e 3 cost..
3.4. Va ribadito, a sostegno della sentenza impugnata (ed a confutazione della censure sub 2.f e 2.g) il carattere di rinnovo del precedente e non di nuovo contratto del rapporto tra la ricorrente De Vizia transfer e il Comune di Quartu S. Elena, data la riorganizzazione servizio prevista nel nuovo rapporto scaturito anche da numerosi accordi intermedi (delibera n. 911/1998 e n. 367/2000 e determine n. 2426/11 e n. 2557/11 del 29/12/2000) di modifica dell'appalto originario con la gestione di numerosi nuovi servizi, non previsti in precedenza dietro separato e differente corrispettivo.
3.5. Non è poi sostenibile la tardiva produzione dei documenti dopo il termine ex art. 23-bis, l. n. 1034/1971 (sub 2.h), in quanto l’udienza per la discussione del ricorso è stata fissata l’8 ottobre 2003 e pertanto oltre i trenta giorni dal deposito dell’ordinanza cautelare avvenuto l’11 giugno 2003, per i quali sono previsti i suddetti termini acceleratori.
4. Per le suesposte considerazioni vanno dichiarati inammissibili i motivi di merito dell’appello concernenti la mancanza dei presupposti per l’affidamento diretto del servizio al C.I.P.S.I.O. in ragione dell’effettiva popolazione del comune di Arzachena, dei requisiti di qualificazione del Consorzio allo svolgimento del servizio ex art. 9, D.M. n. 406/1998 e della difformità dell’affidamento diretto dai precetti della normativa comunitaria.
5. L’appello deve essere conclusivamente respinto e va confermata la decisione impugnata. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in premesse, lo respinge, confermando la decisione impugnata. Condanna l’appellante a euro 3.000,00 complessive da dividere in parti uguali fra gli appellati costituiti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere est.
Claudio
Marchitiello Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Cesare
Lamberti f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Francesco
Cutrupi
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982,
n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
| N°. RIC. 1975-04 |
| N°. RIC. 1975-04 |
RA