REPUBBLICA ITALIANA N.1910/05REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5851-6478 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Quinta Sezione ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn.5851 e 6478 del 2004, proposti da:

I - (ric. n. 5851/2004):

Dott. Giovanni DI PERNA, nato a S. Anastasia (NA) il 13 luglio 1959 (C.F.: DPR GNN 59L13 1262X), residente in Napoli, rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Raffaele Capunzo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio, 46, presso il Dott. Gan Marco Grez;

contro

l’Avv. Genesio ALLOCCA, nato a S. Anastasia (NA), il 22 novembre 1935 (C.F.: LLC GNS 35S22 1262P), rappresentato e difeso da se medesimo e dall’Avv. Domenico Vitale,, con domicilio eletto in Roma, Viale Angelico n. 38, presso lo studio dell’Avv. Luigi Napolitano;

e nei confronti

del Comune di S.Anastasia, in persona del Sindaco in carica, Dott. Vincenzo Iervolino, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Verrusio, con domicilio eletto in Roma, Via del Foro Traiano 1/A (studio Schettini);

II – (ric. n. 6478/2004):

Comune di S.Anastasia, in persona del Sindaco in carica, Dott. Vincenzo Iervolino, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Verrusio, con domicilio eletto in Roma, Via del Foro Traiano 1/A (studio Schettini);

contro

e nei confronti

del Dott. Giovanni DI PERNA;

entrambi i ricorsi per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sez. I. n. 6712/2004 del 22 aprile 2004, notificata il 7 maggio 2004, con la quale è stato accolto di ricorso iscritto al n. 3177/2004 R.G., proposto dall’Avv. Genesio Allocca per l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale n. 77 del 19 dicembre 2003, di elezione a difensore civico del Dr. Giovanni Di Perna;

Visti il ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, in entrambi, del controinteressato Avv. Genesio Allocca, nonché, nel primo, del Comune di S. Anastasia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 1° febbraio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell'espressione imprevista, altresì, l’Avv. Alberto Colagrande, in sostituzione dell’Avv. Capunzo per l’appellante Di Perna, l’Avv. Verrusio, per il Comune di S. Anastasia e gli Avv.ti Vitale ed Allocca, per il controinteressato!Fine dell'espressione imprevista;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con separati atti di appello, il Dott. Di perna ed il Comune di S. Anastasia hanno impugnato, chiedendone la riforma (con il consequenziale rigetto del ricorso di primo grado), la sentenza n. 6712/2004 con la quale la sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, in accoglimento del ricorso proposto dall’attuale controinteressato, ha annullato la deliberazione consiliare di nomina del difensore civico comunale, sulla base della ritenuta violazione dell’art. 68 dello statuto comunale, denunciata dal ricorrente, sul punto dei requisiti di indipendenza e della competenza giuridico amministrativa richiesta dalla norma statutaria, quali requisiti del difensore civico, nella specie ritenendo oggettivamente inadeguata l’esperienza professionale del neo eletto ed insussistente l’indipendenza, per avere rivestito, il Di Perna, fino alla vigilia della nomina, l’incarico di segretario della locale sezione di un partito politico.

Gli appelli sono stati separatamente rubricati ed in ciascuno di essi si è costituito il controinteressato, resistendo all’impugnazione della sentenza.

La istanze cautelari sono state respinte con ordinanze nn. 4347/2004 e 4349/2004, per avere, questo giudice di appello, ad un primo sommario esame, condiviso le considerazioni della sentenza appellata, con riguardo al requisito dell’indipendenza.

Successivamente, le cause, chiamate alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2005, sono state trattenute in decisione.

2.1. Gli appelli devono essere riuniti, perché relativi ad una medesima sentenza di primo grado.

2.2. Le conclusioni alle quali questo giudice è pervenuto nella sede cautelare devono essere rimeditate, alla luce di un esame maggiormente approfondito della questione.

2.3. Nel Comune di S. Anastasia la figura del difensore civico è prevista e disciplinata dagli artt. 65 e segg. dello Statuto, che demanda ad apposito regolamento la specifica disciplina della modalità di intervento (art. 65, ultimo comma), di presentazione delle candidature (art. 66 ultimo comma) e quant’altro relativo al concreto funzionamento dell’organo.

Di portata statutaria, ancorché reiterata nel regolamento approvato dal Comune con deliberazione consiliare n. 36 del 17 giugno 2003, è la natura fiduciaria del rapporto corrente, fra l’Assemblea che lo ha scelto con la votazione e la persona alla quale è conferito il mandato di difensore civico, come è reso evidente dalla norma statutaria (art. 69, comma 1) secondo cui “il difensore civico resta in carica per tutta la durata del Consiglio che l’ha nominato”, fedelmente riprodotta nel Regolamento (art. 5, comma 1), sebbene, a regime (art. 2, comma 3), l’avviso per la presentazione delle candidature è fatta dal Sindaco uscente (tre mesi prima della scadenza del mandato del suddetto difensore).

La natura fiduciaria del rapporto è confermata dalla previsione della maggioranza qualificata richiesta, in prima votazione, per la proclamazione del nominando (voto favorevole, dei due terzi dei Consigliere assegnati al Comune), la cui scelta, a scrutinio segreto, presuppone anche lo svolgimento di consultazioni fra le varie componenti consiliari ai fini del raggiungimento preferibile di una indicazione che soddisfi anche la parte minoritaria del Consiglio.

La votazione di secondo grado, che caratterizza il procedimento di scelta, evidenzia anche che la nomina costituisce un atto latamente politico dell’intera Assemblea, alla quale non trovano applicazione le regole proprie delle procedure e dei provvedimenti di tipo concorsuale, cosicché la correlazione fra l’uno e l’altro dei soggetti non può essere effettuata in termini di maggiori o minori titoli (culturali o professioni), ma di gradimento e fiducia che il nominativo ha riscosso nell’assemblea, di modo che rilavano i vizi della ammissione alla procedura (per mancanza dei requisiti richiesti dallo statuto e dal regolamento) e della votazione, per violazione della segretezza del voto o vizi della procedura in sé, ma non anche i criteri e le ragioni che hanno indotto l’Assemblea ad esprimere la fiducia nei confronti dell’uno, piuttosto che dell’altro candidato i quali non sono sindacabili, se non sotto il profilo della evidente irrazionalità e della falsità dei presupposti, ma non anche per il giudizio di valore tratto dagli elettori dai dati curriculari del candidato e. tanto meno per vizio formale, essendo nella espressione del voto, la ragione stessa della nomina.

2.4. Come dedotto dagli appellanti, l’art. 68 dello Statuto, del quale l’attuale appellato ha denunciato in primo grado la violazione, non specifica i parametri dai quali desumere i requisiti di preparazione ed esperienza, per essere nominato nella carica, fissando soltanto un limite minimo di età e lasciando aperta la qualificazione della preparazione ed esperienza (essa deve essere tale da dare garanzia di indipendenza, probità e competenza). Fissa, al contrario, condizioni di ineleggibilità ed incompatibilità.

Con il regolamento, l’Amministrazione comunale si è autolimitata prescrivendo un requisito minimo culturale, rappresentato dal possesso del titolo di studio (laurea ad indirizzo giuridico-amministrativo).

Il presente giudizio verte sul significato da ascrivere alla espressione “che per preparazione ed esperienza dia ampie garanzie di indipendenza, probità e competenza”.

Ritiene il controinteressato (e tale convincimento è condiviso nella sentenza appellata e, almeno in parte, nelle ordinanze della Sezione che respingono le istanze incidentali degli appellanti), che il curriculum del nominato non soddisfi il requisito di preparazione ed esperienza richiesta dalla norma, e che l’incarico di segretario di una locale sezione di un partito politico, dimesso poco tempo prima delle elezioni, non soddisfi quello della indipendenza voluto dallo statuto. In più, in questa sede difensiva, il controinteressato sottolinea anche che il difensore nominato aveva presentato la propria candidatura quale Sindaco nella medesima tornata elettorale in cui è stata eletta l’Assemblea che lo ha espresso.

Il convincimento da cui muovono le pronuncie giurisdizionali e le ragioni difensive del controinteressato appaiono frutto di un equivoco in cui la parte da un lato ed i giudicanti, dall’altro, sono incorsi nella lettura delle norme, statutarie e regolamentari.

2.5. Non soltanto l’appartenenza ad un determinato partito politico, ma neanche la titolarità di un incarico di responsabilità in seno allo stesso, costituiscono, in linea di principio, elementi dai quali è dato desumere la mancanza della “indipendenza” cui la norma statutaria ed il regolamento intendono riferirsi con la disposizione in esame.

A ben vedere – come fatto osservare dagli appellanti - l’”indipendenza” in sé non è requisito definito a priori dalla norma, la quale richiede, piuttosto, in capo al nominando, “preparazione ed esperienza” che offrano, ai votanti, garanzia di indipendenza.

La garanzia di indipendenza è dunque un giudizio di valore, che solo l’Assemblea votante ha il potere di esprimere, come risultante di una votazione segreta, ed al quale non ostano, né le cause di ineleggibilità né le condizioni di incompatibilità, tanto è che le prime non hanno effetto se l’interessato cessa dalle funzioni e dalle condizione che le determinano entro quindici giorni precedenti a quello in cui il Consiglio deve procedere alle elezioni e le seconde non precludono la scelta, ma devono cessare, a pena di decadenza dalla carica, entro dieci giorni dalle elezioni.

A ben vedere l’elenco delle une e delle altre, contenuto nell’art. 4 del regolamento (che anche in ciò riproduce la norma statutaria), contiene più di un elemento capace di indurre in sospetto di non “indipendenza” nel senso preteso dal controinteressato e dalla sentenza impugnata.

La circostanza che sia sufficiente la loro cessazione è segno evidente che non siano idonee ad incidere sul giudizio che i votanti sono chiamati ad esprimere attraverso il voto.

Sotto differente profilo, giova evidenziare che l’affermazione, a priori, della mancanza di indipendenza in capo al soggetto che ha rivestito una determinata carica non ricompresa né fra le cause di ineleggibilità, né fra le condizioni di incompatibilità, o che aderisca ad un determinato partito politico, o che abbia esercitato il diritto di elettorato partecipando alla competizione elettorale, equivale ad introdurre, surrettiziamente, cause di ineleggibilità o condizioni di incompatibilità non previste dalla norma e, fra l’altro, a differenza di quelle normativamente previste, ineludibili, perché non suscettibili di essere fatte cessare, come le altre, nei quindici giorni precedenti alle elezioni o nei dieci giorni successivi.

E’, dunque, chiaro che ben altro è il significato che deve annettersi alle norme (statutaria l’una e regolamentare, l’altra) che disciplinano il punto controverso.

La garanzia di indipendenza è la valutazione che gli stessi elettori compiono ai fini del voto, desumendola dalla preparazione e dalla esperienza del candidato, dalla prima, in quanto, il dato culturale offre, di per sé ed indipendentemente dai convincimenti politico-ideologici del candidato, gli strumenti di conoscenza necessari alla esplicazione delle funzioni di ispezione, proposizione, garanzia e partecipazione assegnati all’organo;unita alla l’esperienza, dà modo di appurare anche la capacità di porsi in posizione terziaria, rispetto ad interessi di parte.

Analogamente deve dirsi, per quanto concerne la probità e la competenza giuridico-amministrativa.

L’amministrazione ha stabilito un paramentro imprescindibile di commisurazione della preparazione culturale rappresentato dal possesso della laurea ad indirizzo giuridico-amministrativo.

Al di là di questo, non è dato all’interprete negare preparazione ed esperienza, perché al possesso della laurea non si accompagna il conseguimento dell’abilitazione professionale, né indipendenza in quanto il candidato ha dato, in un passato, anche recente, manifestazione di appartenenza ad una determinata parte politica, assumendone responsabilità organizzative, o partecipando a competizioni elettorali.

Dati curricolari di altri candidati possono anche essere maggiormente ricchi, ed offrire garanzie superiori, ma non è questo che richiede la norma, che, ai fini della scelta, non fissa metodi e procedure di tipo concorsuale.

Esclusa la funzione di rappresentanza “politica”, il difensore civico è espressione della fiducia dell’Assemblea (ovvero della maggioranza di essa), che non deve essere motivatamente giustificata se non attraverso le regolare manifestazione del voto, con i soli limiti tassativi fissati dalle norme.

In linea generale si osserva che il difensore civico subregionale, la cui istituzione è stata prevista dalla legge n. 142 del 1990 sulle autonomie locali (art.8) - ricevendo, invero per molto tempo tiepida accoglienza negli ordinamenti locali - come i difensori civici regionali e delle province autonome (L. n. 127 del 1997 modificata dalla L. n. 191 del 1998), pur essendo differente dall’omologo antenato introdotto in Svezia, nel 1809, propagatosi, poi, rapidamente negli altri Paesi scandinavi, non ha perduto, negli ordinamenti nostrani contemporanei, il carattere di organo fiduciario dell’Assemblea che lo ha eletto.

Ciò si evidenzia anche nell’ordinamento proprio dell’Ente locale del quale si tratta, dal quale emerge oltre alla natura fiduciaria dell’organo, anche l’ausiliarietà dello stesso, rispetto al Consiglio comunale che lo esprime, la quale non contraddice la garanzia di indipendenza che i dati curricolari devono offrire.

L’indipendenza dell’organo ha duplice espresione, perché il soggetto è eletto in base alla garanzia di indipendenza che offrono la sua preparazione ed esperienza, ma gli è anche propriamente garantita, dai limiti che l’ordinamento pone alla cessazione dalla carica prima della sua naturale scadenza.

Ma il rigoroso collegamento fiduciario con l’Assemblea ha indice nel sistema elettorale (larghi consensi almeno nella prima tornata) e nella coincidenza del mandato con la durata del Consiglio.

Se pure è vero, dunque, che l’organo è stato previsto e voluto, nell’ordinamento locale non meno che in quello generale, in funzione preponderante di garanzia delle posizioni degli amministrati nei riguardi dell’operato dell’Amministrazione, ed anche come modulo organizzativo della partecipazione dei cittadini alla gestione della cosa comune, fiduciarietà e ausiliarietà ne costituiscono, del pari, connotazioni essenziali, come emerge dalle funzioni ispettive assegnatagli dallo Statuto (e più organicamente definite dal regolamento), nei riguardi dell’apparato dipendente dall’amministrazione comunale, dalla relazione che periodicamente il difensore è tenuto a presentare all’Assemblea, dalla possibilità di incidere in senso propositivo sulle decisioni del Consiglio.

3. Il complesso delle considerazioni che precedono devono condurre all’accoglimento degli appelli riuniti ed alla consequenziale riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti in causa.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli, li accoglie, e, per l’effetto in riforma dela sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, n. 6712/2004, respinge il ricorso proposto in primo grado e rubricato al n. 3177/2004 del Registro generale di quel Tribunale.

Compensa interamente fra le parti del spese di entrambi i gradi del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 1 febbraio 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino ELEFANTE PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO CONSIGLIERE

Goffredo ZACCARDI CONSIGLIERE

Marzio BRANCA CONSIGLIERE

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani F.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

F.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26 aprile 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale

N°. RIC 5851-6478/2004

MGR.