REPUBBLICA ITALIANA N

sul ricorso in appello n. 4124 del 2004, proposto dalla soc. PAMAR s.r.l. (C.F.: 02353230739), con sede in Taranto, in persona dell’amministratore unico in carica, Sig. Eugenio Laggiard, rappresentata e difesa dall’ Avv. Luigi Cecinato, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46, presso Gian Marco Grez;

l’Azienda U.S.L. BR/1, in persona del Direttore, legale rappresentante in carica, Dott. Bruno Causo, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto G. Marra, con domicilio eletto in Roma, via Laura Mantegazza 24, presso il Sig. Luigi Gardin;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione II della Sezione staccata di Lecce, n. 1813/04 del 10 marzo 2004;

Relatore, alla pubblica udienza dell’1 marzo 2005 , il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell'espressione imprevista, altresì, gli avvocati Cecinato, per l’appellante e Marra, per l’Azienda appellata;

1.1. L’Azienda USL BR/1 ha indetto una procedura aperta ex art. 6, comma 1 lett. A, D.Lgs. n. 157 del 1995, per l’affidamento del servizio di ausiliariato specializzato per il P.O. “A.Perrino”, per la durata di mesi 36, da aggiudicare in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a norma dell’art. 23 lett. b), del citato decreto legislativo.

Il bando di gara, inviato per la pubblicazione all’apposito Ufficio della Comunità Europea in data 15 dicembre 2003, prevedeva che il plico recante l’offerta fosse consegnato entro le ore 12 del giorno 23 febbraio 2004, previo sopralluogo tecnico obbligatorio dei locali del P.O. “A.Perrini”, da effettuarsi nei giorni 11 o 13 febbraio 2004.

La società PAMAR s.r.l., attuale appellante, avendo interesse a partecipare alla procedura, richiese a norma dell’art. 12 del bando, in data 26 gennaio 2004, (ed ottenne) di accedere ai documenti di gara (Capitolato speciale di appalto e Disciplinare di gara); effettuò, in data 11 febbraio 2004, il sopraluogo, in occasione del quale evidenziava, tramite il proprio rappresentante, l’insufficienza del tempo a disposizione per la redazione dei progetti esecutivi prescritti dall’art. 6, cap. 2, 2.1 e 2.5 del disciplinare di gara (alla voce Busta n. 2 – documentazione tecnica - aspetti tecnici) nonché all’allegato 1, punto 1.2.15 del Capitolato speciale d’appalto (progetto, esecuzione lavori e manutenzione dei locali necessari all’espletamento dell’incarico), sulla considerazione, fra l’altro che l’Azienda non aveva messo a disposizione dei concorrenti la planimetria dei locali interessati dal servizio, e vi era un solo altro giorno a disposizione (il 13 febbraio 2004) per ulteriori sopraluoghi.

Con nota n. 8080 del 19 febbraio 2004, trasmessa all’interessata via telefax (appena tre giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte), il Direttore Generale dell’Azienda (rispondendo ad una serie di quesiti posti dalle ditte interessate alla presentazione dell’offerta), dava atto che la stazione appaltante non aveva messo a disposizione dei concorrenti le planimetrie dei luoghi interessati al servizio, ritenendola superflua, stante l’avvenuto svolgimento del sopralluogo; con la precisazione, tuttavia, che (con la nota anzidetta) erano messe a disposizione le planimetrie originali, consultabili presso gli uffici dell’Area gestione tecnica dell’Azienda, con l’avvertenza che per il rilascio delle planimetrie nel formato CAD, richiesto dalla società interessata, quest’ultima avrebbe dovuto inviare un proprio tecnico specializzato munito di adeguata strumentazione informatica, previ i necessari contatti con l’Area Gestione del patrimonio e, successivamente, con i tecnici dell’Area gestione tecnica.

1.2. Rinvenendo - nello scarso tempo a disposizione per l’elaborazione della offerta tecnica secondo le prescrizioni dei documenti di gara anzidetti - la lesione immediata del proprio interesse alla partecipazione alla gara, la società in epigrafe ha impugnato, davanti alla Sezione di Lecce del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, il bando e la nota dirigenziale anzidetta, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del decreto legislativo n. 157 del 1995 ed eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento dell’interesse pubblico, manifesta ingiustizia.

La Sezione Seconda dell’anzidetta Sezione staccata del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia ha respinto il ricorso con sentenza n. 1814 dell’11 marzo 2004 - resa in via immediata, a norma del combinato disposto del vigente testo degli artt. 21 e 26 della L. n. 1034 del 1971 – contro cui la società PAMAR ha proposto l’appello ora all’esame della Sezione.

1.3. Con unico articolato motivo l’interessata sottopone al sindacato del giudice di appello la sentenza in epigrafe e gli atti impugnati, sulla base di censure coincidenti con quanto denunciato in primo grado, in forza di argomenti che possono essere riassunti come segue.

Erronea ed ingiusta sarebbe l’affermazione, contenuta in sentenza, secondo cui le illegittimità denunciate resterebbero escluse dalla limitata incidenza del punteggio attribuito alla relazione tecnica (punti 5) nell’economia della complessiva valenza del parametro tecnico-qualitativo dell’offerta (40 punti) e dalla congruità del termine assegnato in rapporto alla natura meramente eventuale della “ristrutturazione” dei locali necessari all’espletamento dell’incarico.

Una volta che le condizioni di gara hanno previsto la possibilità, per i partecipanti, di inserire, nell’offerta tecnica, l’eventuale ristrutturazione dei locali e delle aree necessarie all’espletamento dell’incarico (messi a disposizione dall’Azienda nello stato in cui si trovano), richiedendo, in tal caso, a pena di esclusione (art. 5 del disciplinare) la relazione tecnica opere civili ed impianti corredata da progetto esecutivo completo (per opere civili, impianti, prevenzione incendi, prevenzione infortuni) e l’investimento dettagliato per voce di spesa (art. 2 , punti 2.1. e 2.5 del disciplinare ed all. 1, punto 1.2.15 del capitolato), la legittimità del bando, per i profili che interessano, non può valutarsi con riferimento al punteggio assegnato all’elaborato tecnico specifico ed alla circostanza che l’intervento di ristrutturazione sia stato previsto come una mera eventualità, essendo, lo stesso intervento di ristrutturazione - in quanto previsto dal partecipante nella complessiva organizzazione delle prestazioni da offrire e consentito dal bando - una dimensione essenziale dell’offerta, sia tecnica che economica e dovendosi, la legittimità della clausola temporale valutare oggettivamente, in relazione al tempo effettivamente occorrente per la redazione dell’elaborato tecnico richiesto, nella ipotesi anzidetta, a pena di esclusione.

La sentenza impugnata dovrebbe essere, pertanto, riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado e dell’annullamento degli atti impugnati.

1.3. L’Azienda si è costituita in giudizio replicando nel merito sulla base dei medesimi argomenti dalla sentenza appellata e, in via principale, eccependo l’inammissibilità dell’impugnazione, sulla considerazione del difetto di legittimazione del soggetto non qualificato da domanda di partecipazione alla gara e della non essenzialità dell’elemento tecnico in questione.

1.4. Rinviata al merito l’istanza cautelare originariamente proposta, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza dell’1 marzo 2005 e trattenuta in decisione.

2.1.2. La difesa dell’appellante sostiene la tesi che non possono trovare applicazione, alla fattispecie, i principi e le preclusioni desunte dal filone giurisprudenziale, che rinviene, nella richiesta di partecipazione alla procedura concorsuale, l’elemento qualificante e differenziante della posizione soggettiva, che, convertendola in interesse legittimo, costituisce altresì la condizione ed il presupposto indefettibile della tutela giurisdizionale.

A tale fine ha citato recente giurisprudenza della Sezione (Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7055), la quale, pur spostando l’angolo di incidenza della tutela giurisdizionale dalla aggiudicazione (cfr., in argomento, la decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003), al corretto svolgimento dell’iter procedimentale, richiede pur sempre, anch’essa, la previa qualificazione e differenziazione della posizione soggettiva, ai fini della impugnazione immediata della clausola del bando ipoteticamente lesiva, tuttavia, ritenendo che, nelle procedure ristrette, caratterizzate dalla preventiva individuazione delle imprese invitate ad esprimere le loro offerte, l’intervenuta delimitazione soggettiva dei potenziali concorrenti è idonea a differenziare la posizione delle imprese qualificate, che vantano un preciso interesse al corretto sviluppo dell’ulteriore iter procedimentale.

Segnala, poi, un più incisivo orientamento dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato, che esprimendo parere su ricorso straordinario, ha affermato (in tema di ritenuta impugnabilità immediata di clausola direttamente ed immediatamente lesiva) che “non vale…eccepire…che la ricorrente non ha ancora domandato di partecipare alla gara: il detto elemento preclusivo avrebbe infatti dato comunque causa alla sua esclusione, sicché la domanda si sarebbe risolta in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore: del resto, il dover attendere, per l'investitura del giudizio, la conseguente formalizzazione dell'esclusione sarebbe contrario al principio dell'economia dei mezzi e si risolverebbe in una lesione della superiore speditezza complessiva del procedimento” (Cons. Stato, Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001).

2.1.3. Parte resistente contrappone il più rigoroso insegnamento desunto dalla già citata decisione dell’Adunanza Plenaria (n. 1 del 2003), ed altre precedenti di questo giudice di appello.

Giova ricordare che il Supremo consesso della Giustizia amministrativa (con la decisione n. 1 del 2003) ha rinvenuto, sempre e comunque, nell’aggiudicazione, l’oggetto dell'interesse protetto; da ciò derivando l’esigenza che il soggetto si collochi, rispetto al bando di gara, in una posizione qualificata e differenziata, desumibile, esclusivamente, dalla domanda di partecipazione alla gara.

Nello stesso senso si rinvengono altre più recenti decisioni della Sezione, categoriche nel negare legittimazione a soggetti non qualificati mediante domanda di partecipazione alla procedura (fra le tante, Cons.Stato, Sez. V, n. 5580 del 23 agosto 2004).

2.1.4. Ritiene la Sezione che tutta la giurisprudenza formatasi sulla materia deve essere riconsiderata alla luce degli orientamenti espressi dalla Corte di giustizia delle comunità europee, con la sentenza pregiudiziale n. 2 del 12 febbraio 2004, ripercorrendo il contesto normativo comunitario con il quale la Corte ha confrontato, da un lato, la legislazione nazionale delle parti coinvolte nella controversia investita dal giudizio, dall’altro, il caso concreto oggetto della lite.

La fonte comunitaria di riferimento è costituita dalla direttiva 89/665 che, all’art. 1 n. 2 e 3, stabilisce quanto segue:

«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (...), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell'articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.»;

«3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso»

Le disposizioni in esame sono state interpretate dalla Corte, nel senso che “gli Stati membri non sono tenuti a rendere le procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ma che ad essi è consentito di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata” cosicché “la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, una condizione che dev'essere soddisfatta per dimostrare che l'interessato ha interesse all'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell'asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione del detto appalto”; cosicché, “se non ha presentato un'offerta, tale persona può difficilmente dimostrare di avere interesse ad opporsi a tale decisione o di essere lesa o rischiare di esserlo da tale aggiudicazione”.

Quest’ultima considerazione non è stata però ritenuta, dalla Corte, decisiva, per escludere dalla tutela giurisdizionale il soggetto che, leso dalla clausola del bando, non abbia presentato domanda di partecipazione.

2.1.5. Alla luce delle anzidette affermazioni della Corte di giustizia, vincolanti per ciò che concerne l’interpretazione delle disposizioni comunitarie sulla materia - ed in particolare, dell’argomento a contrario ricavabile dalle conclusioni da ultimo citate - l’impugnazione proposta in primo grado dall’attuale appellante deve ritenersi ammissibile.

Si verte, infatti, di una situazione nella quale viene dedotto che il fattore temporale (le due date fissate per i sopralluoghi, in assenza di messa a disposizione delle planimetrie e della previsione di un congruo termine per rispondere alle informazioni complementari) incide, formalmente, sulla compilazione del progetto esecutivo (per l’adattamento dei locali e delle aree in cui deve essere espletato l’incarico oggetto della gara) e di altri documenti relativi all’offerta tecnica, e sostanzialmente sulla stessa offerta, e, dunque, non sul maggiore o minore punteggio conseguibile per effetto del progetto esecutivo (come erroneamente interpretato dal giudice di primo grado), ma, propriamente, sulla effettiva e concreta possibilità di presentare, congiuntamente all’offerta economica, un’offerta tecnica rispondente alla prevista esigenza di adattamento dei locali e delle aree nelle quali rendere le prestazioni, che il bando in esame lascia alla facoltà propositiva dell’offerente, quale elemento differenziatore e qualificante dell’offerta medesima.

E’ ineludibile, infatti, che ove il partecipante abbia optato per tale scelta, la presentazione del progetto esecutivo (richiesto, in tal caso, a pena di esclusione) completo degli ulteriori elementi di natura tecnica, quali “relazione tecnica” e “descrizione puntuale dei materiali” (come richiesto dall’art. 6 del capitolato.speciale ed ulteriormente specificato al punto 1.2.15 dell’allegato al capitolato medesimo).

E’ dunque chiaro che la tardiva messa a disposizione delle planimetrie e l’insufficienza del termine prospettati in ricorso, pur non inibendo, in modo assoluto, la partecipazione dell’interessata alla procedura concorsuale, ha una sicura ed immediata portata lesiva nella sfera degli interessi connessi alla partecipazione, in vista dell’aggiudicazione, in quanto idonea ad impedire all’impresa di offrire l'insieme delle prestazioni che, dal punto di vista tecnico, avrebbero potuto valorizzare la sua posizione concorrenziale, nei confronti delle altre offerenti.

Nel caso in esame, sussiste anche la dimostrazione dell’ interesse ad opporsi (che, in prima approssimazione, la Corte ha pure ritenuto non in contrasto con la disposizione di cui all’art. 1.3. della direttiva comunitaria 89/665).

In concreto, infatti, la posizione qualificata e differenziata della attuale appellante è sufficientemente comprovata dalla relazione già istauratasi con la stazione appaltante (accesso alla documentazione di gara, partecipazione al sopralluogo nella prima delle date fissate dal bando, osservazioni del rappresentante della società sulla insufficienza del termine per la redazione del progetto ed della ulteriore documentazione tecnica, in considerazione della indisponibilità delle planimetrie relative ai locali ed alle aree da utilizzare per le prestazioni e dell’unico ulteriore accesso consentito, l’invio, alla società, della nota n. 8080 del 19 febbraio 2004 con cui per la prima volta vengono messi a disposizione dell’impresa le planimetrie dei locali).

2.2. Deve essere respinta anche l’ulteriore eccezione della resistente, secondo cui la natura meramente eventuale della ristrutturazione dei locali necessari all’espletamento dell’incarico, escluderebbe l’essenzialità del documento tecnico, ai fini della presentazione dell’offerta.

Ancorché rimessi alla scelta di ciascun offerente, i lavori di ristrutturazione, ove previsti dalla ditta partecipante al concorso, costituiscono, secondo la previsione del capitolato e del disciplinare di gara, elemento essenziale dell’offerta, direttamente incidente sui profili tecnici, ma idoneo a riflettersi, anche sugli aspetti economici dell’appalto in questione.

In ogni caso, la possibilità di intervenire sui locali mediante lavori di ristrutturazione ed adattamento dei locali, costituisce un elemento idoneo a differenziare sotto il profilo qualitativo le prestazioni offerte, in maniera differenziata e concorrenziale rispetto ad altri concorrenti, non soltanto per ciò che riguarda gli aspetti tecnici (valutati complessivamente punti 5, su un totale di punti 40) ma anche per ciò che attiene gli aspetti organizzativi dell’attività, essendo l’eventuale ristrutturazione in funzione diretta dell’organizzazione (valutata complessivamente punti 20).

Appare dunque chiaro che le difficoltà denunciate dall’attuale appellante esprimono un’incidenza ben superiore ai 5 punti cui si riferisce la difesa avversaria e la stessa sentenza di primo grado impugnata.

In definitiva esse concretano, in quanto direttamente imputabili al bando, specifiche che hanno impedito alla interessata di essere in grado di presentare un’offerta correttamente concorrenziale in vista della futura aggiudicazione.

L’art. 9 del D.Lgs. 17 marzo1995 n. 157, di cui è denunciata la violazione, espressamente dispone, ai commi 4 e 5, quanto segue:

“4. Le informazioni complementari sui capitolati d'oneri, se richieste in tempo utile, devono essere comunicate almeno sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

5. Quando, in considerazione della mole dei capitolati d'oneri o dei documenti o informazioni complementari non possano essere rispettati i termini di cui ai commi 3 e 4, oppure quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione in loco dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini di cui ai commi 1 e 2 debbono essere adeguatamente prolungati.”

La clausola del bando che - nel fissare il sopralluogo tecnico obbligatorio dei locali messi a disposizione della stazione appaltante in due soli giorni, di cui il primo a distanza di dodici giorni ed il secondo di dieci giorni, dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte – nulla dispone in ordine all’accesso alle planimetrie dei locali (analogamente a quanto previsto per i documenti di gara), omettendo la precisazione che le stesse dovessero essere messe a disposizione degli aspiranti al concorso in concomitanza al sopralluogo ed almeno sei giorni prima del termine fissato per la presentazione delle offerte, si pone in palese violazione di quanto disposto nei trascritti commi 4 e 5 dell’art. 9 del decreto legislativo n. 157 del 1995 di cui è denunciata la violazione.

Ciò ha dato adito al successivo comportamento illegittimo della stazione appaltante, concretatasi nella trasmissione intempestiva della nota n. 8080 del 19 febbraio 2004, ad appena quattro giorni della data fissata per la presentazione delle offerte, insufficiente (per espressa previsione normativa) non soltanto per la predisposizione della necessaria documentazione ma, in definitiva, per la stessa compilazione dell’offerta tecnica, secondo le prescrizioni del capitolato speciale e per la correlata evidenziazione dei quattro aspetti (organizzativi, tecnici, qualitativi, e manutentivi) attraverso cui (secondo la previsione del disciplinare di gara) la stazione appaltante avrebbe poi attribuito il punteggio tecnico – qualitativo.

3. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento, per quanto di ragione, del bando di gara.

L’Azienda appellata deve essere condannata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento impugnato;

Condanna la AUSL BR/1 al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che liquida in € 5.000,00= oltre IVA e CPA come per legge;

Così deciso in Roma, addì 1 marzo 2005 , dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30 /08/2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

PER IL DIRIGENTE

F.to Livia Patroni Griffi