REPUBBLICA ITALIANA    N.4477/05 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N.  8257 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione           ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8257/2004, proposto dall'associazione temporanea di imprese Luca Falaschi s.r.l. / Falaschi Luca, in persona del legale rappresentante pro tempore della mandataria Luca Falaschi s.r.l. rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio del dott. Gianmarco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n, 46;

CONTRO

il Comune di Lucca, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato dall’avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Roma, via G. Carducci, n. 4;

E NEI CONFRONTI

della C.L.U.B. società consortile per azioni in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, 9 aprile 2004, n. 999, che ha respinto i ricorsi riuniti n. 1688/2003 e n. 2014/2003, proposti il primo avverso l’aggiudicazione provvisoria al consorzio controinteressato dell'appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materne elementari e medie statali del Comune di Lucca e il secondo avverso gli atti di gara e precipuamente il provvedimento n. 639, del 26 agosto 2003, con il quale il Dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del Comune di Lucca ha approvato gli atti ed ha aggiudicato l'appalto al Consorzio controinteressato;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio C.L.U.B.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì gli avv.ti Iaria e Morbidelli.

FATTO

L’Associazione Temporanea di Imprese Luca Falaschi S.r.l. / Falaschi Luca espone di avere partecipato alla gara, indetta dal comune di Lucca con determinazione dirigenziale n. 17/326 del 29 aprile 2003, per l'aggiudicazione, con il sistema della licitazione privata ex art. 6, comma l, lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995, dell’appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materna, elementari e medie statali. La gara è stata aggiudicata alla Società Consortile per azioni C.L.U.B.. Nel verbale del 2 luglio 2003, il maggior ribasso (dell'8,32%) risultava proposto dal Consorzio C.L.U.B. a fronte dell' 1,562% del raggruppamento ricorrente. Dopo avere chiesto chiarimenti circa l’offerta dell’aggiudicataria, perché superiore alla soglia di anomalia e respinto le osservazioni della ricorrente A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falschi Luca sull’inammissibilità dell’offerta dal Consorzio C.L.U.B., la Commissione di gara, nella seduta dell’11 luglio 2003, aggiudicava l'appalto al Consorzio C.L.U.B. Con ricorso n. 1688/2003, l’A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falschi Luca chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla società consortile C.L.U.B. Con atto di motivi aggiunti (ricorso n. 2014/2003) l'A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falaschi Luca impugnava gli atti della procedura di gara e precipuamente il provvedimento n. 639 del 26 agosto 2003, con il quale il dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del comune di Lucca aveva approvato gli atti ed aggiudicato l'appalto alla Società Consortile per azioni C.L.U.B..

A fondamento del primo ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 11, comma 2 D.Lgs. n. 157/1995, difetto di istruttoria, motivazione perplessa ed apodittica: la Commissione avrebbe dovuto escludere il consorzio in quanto non avrebbe specificato le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli consorziati; 2) Violazione dell’art. 11, comma 2 D.Lgs. n. 157/1995, difetto di istruttoria e motivazione perplessa ed apodittica: il Consorzio C.L.U.B. non aveva i requisiti prescritti dal bando e doveva essere considerato alla stregua di un raggruppamento di imprese. La ricorrente chiedeva la condanna del comune al risarcimento del danno, anche in forma specifica mediante l'aggiudicazione dell'appalto. Si costituiva il comune intimato. Nel secondo giudizio sono dedotti: 1) Violazione e/o falsa applicazione del punto 12) del bando di gara e dell'art. 11, comma 2°, D.Lgs. n. 157/1995; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; in subordine, illegittimità costituzionale sull' art. 11, D.Lgs. n. 157/1995: l'art. 11 D.Lgs. n. 157/1995 richiamato dal punto 12 del bando, doveva trovare applicazione anche nei confronti dei consorzi, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione di gara; il Consorzio C.L.U.B. non aveva specificato in sede di presentazione della offerta quali parti del servizio sarebbero state eseguite dai singoli soci. È costituzionalmente illegittimo l'art. 11, comma 2°, D.Lgs. n. 157/1995 qualora riferibile esclusivamente ai raggruppamenti di imprese e non ai consorzi. 2) Violazione del bando di gara relativamente ai punti 13) e 14), violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, contraddittorietà, disparità di trattamento, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria: il Consorzio C.L.U.B. doveva essere escluso, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e di capacità economica e finanziari previsti dai punti 13) e 14) del bando; 3) Violazione del bando di gara relativamente al punto 15) e dell'art. 12, D.Lgs. n. 157/1995 e dei principi di imparzialità e buon andamento: il consorzio doveva essere escluso dalla procedura concorsuale, essendosi limitato a dimostrare di non trovarsi in una delle cause di esclusione di cui all'art. 12 del D.Lgs. 17 maggio 1995 n. 157, unicamente con riguardo al C.L.U.B. ed al suo rappresentante legale; il raggruppamento ricorrente ribadiva la richiesta di risarcimento del danno. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e il controinteressato. Il Tar della Toscana, riuniti i ricorsi, li respingeva, ritenuto che: - in materia di appalti di servizi, l'art. 11, D.Lgs. n. 157/1995 non prevede l’obbligo per le società consortili di specificare quali parti del servizio sarebbero state eseguite dai singoli consorziati né tale obbligo è ravvisabile nell’art. 12 del bando, che si riferisce solamente ai raggruppamenti di imprese e non è stato impugnato in punto. Il Tar affermava l’infondatezza anche in fatto del ricorso, stante la presenza delle condizioni richiesta dal bando di gara nell’offerta del consorzio. Ad avviso del primo giudice, infine, la dichiarazione del rappresentante legale del consorzio basta a comprovare che questo non si trova nella condizioni di esclusione previste dall’art 12 D.Lgs. n. 157/1995. La sentenza è stata impugnata dall'associazione temporanea di imprese Luca Falschi s.r.l. / Falschi Luca. Si è costituto il Comune di Lucca chiedendo il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1) Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. della Toscana Sezione Seconda ha respinto, dopo averli riuniti, i ricorsi n. 1688/2003 e n. 2014/2003, proposti il primo avverso l’aggiudicazione provvisoria al consorzio C.L.U.B dell'appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materne, elementari e medie statali del Comune di Lucca e il secondo avverso gli atti della gara e precipuamente il provvedimento del Dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del Comune di Lucca n. 639 del 26 agosto 2003, che ha approvato gli atti e ha aggiudicato l'appalto al Consorzio controinteressato.

2) Nell’appello viene riproposto il terzo dei motivi di primo grado, di violazione dell’art. 12, D.Lgs. n. 157/1995, in quanto le dichiarazioni inerenti alla correttezza contributiva e previdenziale ed  alle più generali cause ostative di partecipazione alla gara sarebbero state riferite esclusivamente al consorzio C.L.U.B. e al suo rappresentante legale e non anche alla posizione delle altre ditte consorziate. Non sarebbe pertanto sufficiente che tali requisiti sussistano in capo al rappresentante legale del consorzio perché unico legittimato a esternarne la volontà. In quanto soggetto dotato di propria autonomia, il consorzio non può soddisfare le condizioni ex art. 12 D.Lgs. n. 157/1995 con la sola dichiarazione del legale rappresentante ma deve dimostrare il possesso dei requisiti in capo a tutte le società consorziate.

2.1) Ad avviso del Collegio la tesi dell’appellante è fondata.

Come ricorda lo stesso appellante, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2002, n. 507) il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio. La prevalente giurisprudenza di questo Consiglio ritiene cumulabili i soli requisiti di natura tecnica e non quelli di natura formale relativi alla regolarità della gestione delle imprese (Cons. Stato, VI, 11 dicembre 2001, n. 6218). Anche se il consorzio costituisce di per sè un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico), sono sempre le singole società consorziate, non prive di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d'impresa, ad assumere concretamente le opere (ed i servizi) in appalto attraverso il consorzio appositamente costituito.

2.2) Non riveste alcun rilievo quanto afferma il comune di Lucca sulla struttura del consorzio C.L.U.B., di società consortile costituita nella forma della società di capitali ex art. 2615 ter c.c. e non di vero e proprio consorzio ex art. 2602 c.c., che avrebbe, pertanto, struttura ed identità proprie sovrapposte a quelle degli associati, sicchè i requisiti di partecipazione non potrebbero essere verificati se non in capo alla sola società, unico soggetto che può validamente impegnarsi nei confronti dei terzi. Sempre a dire del Comune, la normativa vigente in materia di appalti nulla prevede riguardo alla rappresentanza esterna delle società consortili di capitali: la regola da applicare deve perciò riferirsi all’unico soggetto titolato ad impegnare la società, che è il legale rappresentante del consorzio nel suo insieme.

Giusta il rinvio dell’art. 2602, c.c. il consorzio controinteressato ha scelto la forma della società per azioni con diretta assunzione delle obbligazioni sociali per le quali risponde direttamente ed esclusivamente con esonero dei singoli soci. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, rappresenta regola generale per quanto concerne la responsabilità in quanto soggetto passivo e attivo di obbligazione e per l’affidamento che esso ingenera nei terzi che vengono a contatto con la società, ma non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano.

2.3) L’art. 14 del bando ammette a partecipare alla gara le ditte che non si trovano in una delle cause di esclusione di cui all’art. 12, D.Lgs. n. 157/1995, richiedendo espressamente il requisito della moralità professionale, a tutela del buon andamento dell'azione amministrativa, per evitare che l'amministrazione entri in contatto con soggetti – persone fisiche e giuridiche – non in grado di fornire il necessario affidamento alla buona conduzione delle opere e di preservare l’osservanza alle regole di correttezza e buona fede che deve essere presiedere l’organizzazione della P.A. onde evitare l'affidamento del servizio a colui che ha commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, in veste d'aggiudicatario, sarebbe chiamato a realizzare (Cons. Stato, V, 27 marzo 2000, n. 1770; 9 giugno 2003, n. 3241).

Se pertanto regola generale dell’art. 12 D.Lgs. n. 157/1995 è quello dell’accertamento della moralità professionale dei concorrenti riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell'impresa personale e, nell'ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale, siffatta regola vale ma maggior ragione per i consorzi nel loro insieme, indipendentemente dalla forma, in cui essi siano costituiti.

2.4.) Nella specie è incontestato che il consorzio CLUB aveva dichiarato che in caso di aggiudicazione avrebbe provveduto ad affidare l’esecuzione del servizio alla propria associata Coop. Solidarietà e Lavoro s.c.a r.l., il cui possesso dei requisiti di carattere generale e morale e di adeguata organizzazione per consentire il miglior espletamento del servizio esso stesso aveva attestato, senza nulla documentare. La lettera di invito permetteva espressamente l'utilizzo delle dichiarazioni sostitutive ex D.P.R. n. 445/2000 provenienti, peraltro dal diretto interessato e non da terzi. Pertanto nessun valore probatorio può  essere attribuito alla dichiarazione del rappresentante legale del consorzio CLUB circa i requisiti di carattere morale e di affidabilità della consorziata Cooperativa Solidarietà e Lavoro, che andavano, invece, attestati dal presidente della cooperativa medesima. Quest’ultima aveva allegato due dichiarazioni, a’ sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, con cui precisava la posizione assicurativa e previdenziale e la regolarità con le norme sul lavoro dei disabili. Per la Cooperativa Solidarietà e Lavoro si rivela pertanto carente la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall'art. 12 DPR. 157/95, pur potendo  tale mancanza essere supplita, anche attraverso l’integrazione documentale prevista dall’art. 16, D.Lgs. n. 157/95, da ritenersi ammissibile quando le dichiarazioni o le attestazioni documentali esistano ma siano incomplete, come nel caso di specie, provenendo da soggetto non legittimato a rilasciarle.

3) L’accoglimento del motivo in esame è dirimente nell’esame del secondo, con il quale è riproposta la censura di violazione del punto 12 del bando di gara e dell’art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 157/1995 per non avere indicato nell’offerta le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle imprese consorziate diversamente da quanto richiesto dal bando ed è assorbente dell’esame del terzo, nel il quale si afferma che il consorzio C.L.U.B. avrebbe dovuto essere escluso per non essere in possesso dei requisiti per partecipare alla gara né potendo far valere quelli delle consorziate.

4) Dall’accoglimento nel merito dell’appello segue la riforma della sentenza impugnata e l’annullamento in parte qua degli atti impugnati in primo grado, con l’obbligo di rinnovarli ora per allora, procedendo all’acquisizione delle dichiarazioni ritenute carenti.

Quanto alla domanda di risarcimento danni, allo stato si ritiene di doverla disattendere, essendo il suo accoglimento collegabile unicamente all’effettiva insussistenza dei requisiti di moralità ei alcuna delle imprese associate intimate, che l’Amministrazione dovrà valutare in sede di rinnovazione.

Il presente appello deve conclusivamente essere accolto con riforma della sentenza di primo grado ed accoglimento dei ricorsi originari, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. Le spese di ambedue i gradi di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado. Annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. Spese di entrambi i giudizi compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro    Presidente

Giuseppe Farina    Consigliere

Paolo Buonvino    Consigliere

Cesare Lamberti    Consigliere, est.

Aldo Fera     Consigliere 

L'ESTENSORE     IL PRESIDENTE

f.to Cesare Lamberti    f.to Sergio Santoro 

IL SEGRETARIO

f.to  Rosi Graziano 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 5 settembre 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

         f.to Antonio Natale

RA