REPUBBLICA ITALIANA          N. 5267/05 REG.DEC.

          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO      NN. 55 e 486 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta  Sezione           ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn.55/2005 e 486/2005,  proposti da:

I – (ricorso n. 55/2005):

Provincia di Caserta, in persona del Presidente in carica, prof. Riccardo Ventre, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 67;

contro

la società 2 DITEC s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’Avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto in Roma, via di Villa Pepoli, n. 4 presso l’Avv. Giancarlo Caracuzzo;

e nei confronti

della società R.P.A. s.p.a., non costituita;

I – (ricorso n. 486/2005):

società R.P.A. s.p.a con sede in Perugina  - Località Fontana (P.I. 00162920540), in persona del legale rappresentante in carica, Ing. Dino Bonadies, rappresentata e difesa dagli Avv. Alarico Mariani Marini e Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Maria Cristina n. 8

contro

la società 2 DITEC s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto in Roma, via di Villa Pepoli, n. 4 presso l’Avv. Giancarlo Caracuzzo

e nei confronti

della Provincia di Caserta, in persona del Presidente in carica, prof. Riccardo Ventre, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 67

entrambi i ricorsi

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II, n. 11652/2004 del 6 settembre 2004, non notificata;

      Visto il ricorso con i relativi allegati;

      Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. 2 DITEC  e (nel ric. n. 486/2005) della Provincia di Caserta;

      Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

      Visti gli atti tutti della causa;

      Vista l’ordinanza della sezione n. 737/2005 del 15 febbriao 2005, con la quale i ricorsi sono stati riuniti e sono state respinte le istanze cautelari univocamente proposte dai ricorrenti in appello;

      Relatore, alla pubblica udienza del 28 giugno 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell'espressione imprevista, altresì, gli Avv.ti Lamberti, Marotta e Gobbi!Fine dell'espressione imprevista;

      Pubblicato il dispositivo n. 426/2005;

      Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F  A  T  T  O

      1. Con sentenza n.11652 del 6 settembre 2004, la Sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla attuale appellata Soc. 2 Ditec s.a.s., ed ha annullato la determinazione n. 2340/0 del 21 luglio 2003, con la quale il Dirigente del Settore viabilità – Servizio manutenzione della Provincia di Caserta (appellante con il ricorso n. 55/2005) ha approvato i verbali della licitazione privata per l’affidamento dell’incarico professionale per la progettazione preliminare dei lavori di realizzazione di un collegamento viario veloce Campania-Molise, ed ha disposto l’aggiudicazione della gara a favore della società R.P.A. s.p.a. (appellante con il secondo dei ricorsi in epigrafe), come conseguenza del vizio della composizione della Commisione giudicatrice e della illegittimità dell’atto di nomina della stessa.

      In giudice di primo grado ha innanzitutto:

     - ritenuto ammissibile il ricorso proposto dal singolo componente di un raggruppamento temporaneo di imprese;

     - disatteso le eccezioni pregiudiziali della Provincia di Caserta relative alla equivocità ed indeterminatezza della domanda;

     - definito l’interesse all’impugnazione della ricorrente nei soli limiti in cui è dedotto l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, e non anche quello al mero annullamento dell’aggiudicazione, in quanto inidoneo, quest’ultimo, ex se, ad arrecare vantaggio al concorrente collocatori in graduatoria successivamente al secondo classificato; correlativamente ha respinto le eccezioni volte a contestare in radice l’esistenza anche dell’interesse strumentale, con riferimento in particolare, alla asserita riconducibilità dell’opera tra quelle previste dal D.Lgs. n. 190/2000 (negata dal giudice di primo grado) ed alla irrilevanza (sull’interesse all’impugnazione) della perdita del finanziamento;

     - ha, coerentemente dichiarato inammissibile soltanto l’ultimo motivo di impugnazione volto esclusivamente a contestare l’aggiudicazione in favore della R.P.A. s.p.a., per non essere stata previamente acquisita la documentazione dei servizi dalla stessa svolti;

     - ha escluso la configurabilità di vizi del contraddittorio o necessità di integrazione dello stesso, non avendo rinvenuto negli altri concorrenti, diversi dalla aggiudicataria, la posizione di controinteressati eccepita dalla resistenti;

     - ha ritenuto rituale e tempestiva l’impugnazione dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice, con la deliberazione di approvazione dei risultati della procedura e di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

     Nel merito ha accolto il ricorso, in relazione ai seguenti punti di contestazione:

     - illegittimità della composizione della commissione giudicatrice composta da tre membri di cui due soltanto qualificabili come membri tecnici, esperti nella materia oggetto del concorso (I motivo di impugnazione);

     - illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice per non avere questa indicato i criteri della valutazione, compiuta mediante la mera attribuzione del punteggio numerico indicato in un prospetto riassuntivo che non darebbe la possibilità di ricostruire l’iter valutativo, in assenza di analitica indicazione di criteri nel bando di gara, o nella lettera d’invito e per  la correlativa mancata predeterminazione di sotto-criteri di valutazione ( motivi 2 e 4).  

     2. La sentenza è appellata dalla Provincia di Caserta e dell’aggiudicataria, le quali propongono coincidenti censure, che investono il procedimento logico giudico seguito dal giudice di primo grado, sia nel non avere rilevato gli eccepiti profili di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, sia nel merito, per avere ritenuto illegittima la composizione della commissione giudicatrice ed averne ritenuto sindacabile l’operato, in ordine alla mancata predisposizione di sottocriteri e, comunque, per non avere chiarito le ragioni dell’attribuzione dei singoli punteggi.

     3. Costituitasi la ricorrente in primo grado per resistere all’appello, la causa – respinta l’istanza cautelare formula da entrambe le appellanti – è stata successivamente chiamata alla pubblica udienza del 28 giugno 2005 e trattenuta in decisione.

D  I  R  I  T  T  O

      1. La riunione dei ricorsi, già disposta in sede cautelare, deve essere confermata in questa sede, in cui vengono in decisione, nel merito gli appelli relativi alla medesima sentenza separatamente proposti dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria.

      2. La Sezione deve dissentire da ciascuna delle obiezioni che erano state dedotte in primo grado in via di eccezione e che vengono riproposte in questa sede, in forma impugnatoria.

      3.1. E’ ovvio che l’obiettivo principale del soggetto che partecipa ad una pubblica gara è quello dell’aggiudicazione. Nel caso in cui tale interesse non abbia ricevuto soddisfazione ed il soggetto non aggiudicatario e neanche collocatosi al secondo posto in graduatoria, indubbiamente ingiustamente leso, allorché sussistano vizi idonei ad inficiare l’intera procedura di gara, egli è titolare anche di un indubbio interesse strumentale all’annullamento, in quanto ciò, oltre a rimettere in giuoco, con l’intera procedura, anche la possibilità di concorrere al conferimento del bene della vita cui aspira, apre la strada al risarcimento del danno ingiustamente subito – allorché, possa dimostrare la sussistenza dei necessari presupposti oggettivi e soggettivi – di cui la reintegrazione in forma specifica non costituisce che una forma, essendo sempre possibile quella per equivalente, allorché la prima non sia praticabile.

      3.2. La circostanza, poi, che, con vizi che inficiano in radice il procedimento, siano anche dedotti, in apparente contraddizione, vizi che – al contrario – sembrano evidenziare un incompatibile intento conservativo, in quanto diretti, soltanto, alla invalidazione della aggiudicazione, non rende l’impugnazione inammissibile, ma, semmai, gradua tale il profilo di censura ed impone al giudicante l’obbligo di accertare, anche d’ufficio, l’ordine di priorità, dei motivi di impugnazione, ove non sia lo stesso ricorrente ad imprimerlo.

      In ogni caso, prevalente è l’esigenza di tutela giurisdizionale, che deve essere salvaguardata e che impone al giudicante di prescindere da formule sacramentali e di individuare, nel contesto generale dell’atto con il quale è promosso il giudizio, l’oggetto della domanda giudiziale, e le ragioni della sua proposizione.

      Nel caso in esame, l’inammissibilità dell’impugnazione per i profili che attengono propriamente l’aggiudicazione in favore della società appellata (derivante dalla posizione conseguita in graduatoria dalla ricorrente in primo grado) non travolge le censura relative ai vizi della composizione della Commissione giuidicatrice – chiare nella loro formulazione e nell’obiettivo perseguito - ma al contrario, è destinata ad essere assorbita nell’economia generale dell’impugnazione proposta, (come d’altra parte, secondo la Sezione, sono destinati ad essere assorbiti i profili relativi all’operato dell’organo viziato nella sua composizione, come sarà detto in prosieguo).

      Cosicché è privo di giuridico fondamento il comune motivo di appello, volto a sindacare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le eccezioni di inammissibilità per genericità ed indeterminatezza del ricorso di primo grado.

      3.3. Del pari, non può essere condivisa la tesi secondo cui l’opera cui si riferisce la gara in contestazione rientrerebbe fra quelle contemplate dal D.Lgs. n. 190/2000, attuativo della legge n 443/2001, da cui vengono fatti derivare profili ulteriori di inammissibilità per difetto di interesse all’impugnazione.

      Anche a volere accedere ad una interpretazione estensiva dell’oggetto del decreto legislativo citato, sulla base della definizione contenuta nell’art. i, comma 7, lett.e) in forza della quale devono essere incluse negli obiettivi strategici, le opere collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale, resta incontrovertibile il fatto che le deliberazioni CIPE adottate in data 21 dicembre 2001 n. 121/2001 ed in data 25 luglio 2003 n. 63/2003 non recano traccia della inclusione dell’opera stradale in contestazione quale elemento dell’infrastruttura “Corridoio trasversale A1-A14, nova tratta S.Vittore-Termoli”, previsto nella deliberazione n. 63/2003, non essendo sufficiente, a tale fine, che essa costituisca il collegamento viario fra l’infrastruttura prevista dal CIPE e la SS. 372 Telesina. E’ la trasformazione in stuper strada della suddetta strada statale, che deve essere ricondotta alla legge obiettivo, ma non anche l’opera provinciale cui inerisce la gara oggetto del presente giudizio.

      A tutto concedere, ove fosse possibile ammettere - sulla sola base delle allegazioni della Provincia appellante, non suffragate da alcun altro elemento che la comunicazione della Provincia di Caserta in data 6 aprile 2004 – che al caso in esame trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 14, comma 2 del decreto legislativo n. 190 del 2002, non verrebbe meno, per questo, l’interesse all’impugnazione, come del resto è reso esplicito dalla stessa formulazione della disposizione, che espressamente esclude la reintegrazione in forma specifica, ma non anche il risarcimento del danno per equivalente.

      3. Chiariti tali aspetti, la sentenza appellata deve essere anche interamente condivisa nella parte in cui accoglie la censura relativa alla irregolare composizione della Commissione giudicatrice costituita di tre membri, dei quali soltanto due tecnici esperti nella materia oggetto del concorso, in violazione dell’art. 55 del D.P.R. 554 del 1999.

      La norma in questione è tassativa e non ammette deroghe, né nella parte in cui stabilisce il numero minimo (almeno tre) dei componenti della commissione giudicatrice per il concorso di idee, per il concorso di progettazione e per gli appalti di servizi, né circa la qualificazione che i tre membri necessari devono possedere (tecnici esperti nella materia oggetto del concorso o dell'appalto), né, infine per quanto riguarda il rapporto di dipendenza con la stazione appaltante di almeno uno dei membri con qualificazione di tecnico esperto.

           La norma regolamentare in parola non si pone in contrasto con l’art. 21 della legge quadro n. 109 del 1994, che fissa il numero massimo dei componenti della commissione, lasciando alla stazione appaltante la scelta di costituire commissioni con un più ridotto numero di componenti.

      Ove la committente preferisca optare per una commissione di tre membri, dovrà avere l’accortezza di individuare il dirigente chiamato a presiedere fra quanti possano qualificarsi fra i tecnici esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto, altrimenti, in difetto di specifiche professionalità nell’ambito della dirigenza, dovrà fare ricorso ad una commissione di cinque membri.

      La formula secondo cui deve trattarsi di esperti tecnici della materia “oggetto “ della gara, non può essere intesa nel lato significato suggerito dagli appellanti, dovendosi, piuttosto individuare nella specifico bene che la committente mira a perseguire attraverso la gara ed a ciò deve inerire, anche secondo l’insegnamento desumibile dalla sentenza della Corte costituzionale n. 453 del 15 ottobre 1990, il bagaglio di conoscenza ed esperienza richiesto dalla normativa..

      Su tale aspetto la Sezione non ritiene di doversi discostare dall’orientamento già espresso nel precedente citato dal giudice di primo grado (Cons. Sato, Sez. V, 18 marzo 2004 n. 1408) , anche in questa sede invocato dalla difesa della resistente.

      5. Gli ulteriori rilievi contenuti nella sentenza appellata per ciò che riguarda l’operato della Commissione giudicatrice sono destinati ad essere interamente assorbiti dalla illegittima composizione dell’organo.

      In definitiva, gli appelli devono essere respinti.

 Le spese degli appelli riuniti, che si liquidano in dispositivo, devono essere posti, separatamente a carico delle appellanti ed in favore della società resistente.

P.   Q.   M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli e li respinge;

      Condanna le appellanti, separatamente, al pagamento delle spese del giudizio d’appello in favore della resistente Soc. 2 DITEc s.a.s., ciascuna in ragione di  € 2.000,00 (duemila//00) oltre IVA e CPA, come per legge;

      Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

      Così deciso in Roma, addì 28 giugno 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Giuseppe FARINA PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est.   CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO CONSIGLIERE

Aniello CERRETO CONSIGLIERE

Michele CORRADINO CONSIGLIERE

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani         F.to Giuseppe Farina 

IL SEGRETARIO

F.to Agatina Maria Vilardo 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3 ottobre 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

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