REPUBBLICA ITALIANA N.5959 REG.DEC
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 2805 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2004
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2805/2004 del 30/03/2004, proposto dalla Self Espresso S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto in Roma, via del Mascherino 72 presso l’avv. Maurizio Zoppolato;
contro
L’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Massari e dall’avv. Emilio Romagnoli, con domicilio eletto in Roma, via Livio Andronico, 24 presso lo studio dell’avv. Romagnoli;
e nei confronti
della Cooperativa Lavoratori Sestesi, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria nell’associazione temporanea di imprese costituita con l’Imperial Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Bezzi, Marco Ondei e Paolo Rolfo, con domicilio eletto in Roma, via Appia Nuova 96, presso lo studio dell’avv. Paolo Rolfo;
della sentenza del Tar Lombardia - Brescia n. 67/2004, resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo e della Cooperativa Lavoratori Sestesi in pr. e quale mandataria della A.T.I. con Imperial Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 112/2005;
Alla pubblica udienza del 1 Marzo 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Colacino su delega dell’avv. Zoppolato, Loiacono su delega dell’avv. Massari e Rolfo;
FATTO E DIRITTO
1) Appare utile al Collegio, per una migliore comprensione delle questioni poste in diritto con l’appello qui in esame, precisare alcune circostanze di fatto.
1.1) Sono stati impugnati in primo grado: a) la deliberazione n. 1490 del 30 dicembre 2002 del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” (ASL Bergamo) con cui è stato approvato un atto di transazione tra la stessa Azienda e la Associazione Temporanea di Imprese tra la Cooperativa Lavoratori Sestesi s.r.l. e la ditta Imperial Service (ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi), atto con il quale l’ASL Bergamo si impegnava a proseguire tutte le iniziative idonee per rivedere la previsione urbanistica del vigente Piano Regolatore di Bergamo che aveva impedito la realizzazione delle opere previste nel contratto di appalto aggiudicato all’ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi ed, al contempo, affidava alla stessa ATI la gestione del servizio di distribuzione bevande calde/fredde e snack di vario genere per settantadue mesi nella sede ospedaliera di Largo Barozzi n. 1, dietro corresponsione da parte dell’ATI di un canone annuo di € 77.468,53; b) la comunicazione del 22 gennaio 2003 con cui la ASL Bergamo portava a conoscenza della Società attuale appellante che a far data dal 1° marzo 2003, in forza della stipula della transazione suddetta, il contratto in essere con la Self Espresso s.r.l. per la distribuzione di bevande con distributori automatici nella sede ospedaliera in parola veniva a cessare.
1.2) E’ opportuno chiarire subito che la Società attuale appellante aveva gestito il sevizio di cui trattasi fino al 31 dicembre 1997 in base ad un contratto stipulato in esito ad una gara pubblica e dal 1° gennaio 1988 fino al 31 dicembre 2000 in forza di un rinnovo disposto ai sensi dell’articolo 44 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994.
Successivamente, con deliberazione del Direttore Generale della ASL Bergamo n. 439 del 15 marzo 2001 il contratto era stato ulteriormente prorogato “fino all’avvio del nuovo servizio di bar” di cui era previsto la istituzione all’esito della procedura concorsuale che era stata già indetta per il relativo affidamento.
La gara in parola è stata svolta ed aggiudicata alla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi senonchè i lavori previsti per la realizzazione delle nuove opere edilizie progettate per consentire la gestione del servizio bar e di altre attività commerciali (rivendita di giornali, fiori, oggetti vari e servizio di parrucchiere nonché la realizzazione anche di un ufficio postale) con nuovi edifici ed impianti non sono mai iniziati per il diniego opposto dal Comune di Bergamo alla esecuzione delle opere considerate in contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti nell’area interessata dagli interventi di cui trattasi (cfr. sul punto il parere della Commissione edilizia del 7 giugno 2002 nel quale si puntualizza che nell’area sono consentiti solo interventi di risanamento conservativo senza la possibilità di realizzare nuovi volumi).
1.3) E’ necessario precisare, altresì, che la gestione del servizio di distribuzione di bevande con apparecchi automatici era stata prevista solo nel Capitolato speciale di appalto che consentiva di collocare un “adeguato numero di macchine distributrici” di bevande nell’ospedale ed anche la sistemazione di un secondo bar in una distinta area indicata nel progetto.
1.4) La transazione di cui si è detto aveva dichiaratamente la funzione di risolvere il contenzioso sorto tra la Azienda e la ATI aggiudicataria per la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto aggiudicato avanzata dalla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi con riguardo alla messa a disposizione di un’area in cui non era possibile realizzare alcun intervento edilizio con nuovi volumi.
Le parti hanno ritenuto di poter avviare una parziale esecuzione del contratto in attesa della definizione delle modifiche alla disciplina urbanistica vigente nell’area in cui è situato l’Ospedale di Largo Barozzi 1.
2) Dall’esame degli atti di gara risulta, in modo evidente a giudizio del Collegio, che l’oggetto dell’appalto fosse unitario e non scindibile in più parti ed, anzi, che le prestazioni di gran lunga prevalenti richieste per l’affidamento (pur nel sostanziale equilibrio del valore economico delle prestazioni da rendere attraverso la progettazione e la realizzazione delle opere e la gestione dei servizi) fosse la realizzazione delle opere necessarie per consentire una gestione,diversa ed articolata in più prestazioni, dei servizi necessari o utili per l’Ospedale e nella predisposizione dei necessari arredi ed attrezzature.
Depongono in tal senso in modo univoco: a) la configurazione della gara come appalto concorso e, quindi, con un regime di confronto in cui gli aspetti progettuali delle opere e delle soluzioni tecniche veniva ad assumere un rilievo specifico ai fini dell’aggiudicazione; b) la puntuale ed analitica indicazione dell’oggetto contrattuale svolta negli atti di gara con prevalente, se non esclusiva, considerazione degli aspetti relativi alla realizzazione dell’area dedicata con infrastrutture ed impianti ed alla gestione dei servizi fruibili nelle stesse aree (articoli 1,2, 3, e 4 del bando ), c) la specificazione della data di inizio e durata del contratto “sei anni a far tempo dal collaudo unico finale delle strutture realizzate come indicato negli articoli 1, 2 e 3” (articolo 7 del bando); d) le disposizioni sulla direzione e coordinamento dei lavori affidata al concessionario e sulle verifiche e sul collaudo che attengono con evidenza a contratti aventi ad oggetto la esecuzione di opere; e) la previsione della lettera di invito (punto 1 di pagina 4 relativo alla predisposizione della offerta tecnica) in cui dettagliatamente si precisano le caratteristiche delle opere da realizzare con l’obbligo di redigere il computo metrico e l’elenco analitico dei prezzi; f) i criteri di aggiudicazione nei quali, sia per la valutazione della qualità che per la valutazione del valore economico dell’offerta, erano largamente prevalenti gli elementi attinenti alla realizzazione delle opere ed all’investimento da effettuare da parte di ogni singolo partecipante alla gara, segnatamente, per il primo profilo: 40 punti per la qualità delle opere e delle attrezzature da installare, 10 punti per il livello di approfondimento delle opere stesse e solo 10 punti per l’aspetto funzionale dei servizi gestiti; per il secondo ordine di valutazioni: 10 punti per il tempo previsto per la realizzazione della struttura e l’avvio delle attività commerciali, 20 punti per il valore complessivo dell’opera (investimento più canone annuo) e 10 punti per le modalità di erogazione del canone. Se si escludono i 10 punti assegnati per l’aspetto funzionale dei servizi ed i 10 punti per le modalità di erogazione del canone per il resto la valutazione delle offerte è stata effettuata solo con riguardo agli aspetti tecnici e funzionali delle opere .
2.1) Sulla base di tali elementi di fatto non è corretto ritenere che il contratto potesse essere eseguito parzialmente,in una sua parte residuale e come si è visto non decisiva, la stessa Amministrazione lo aveva in effetti considerato ad oggetto unitario ed inscindibile negli atti organizzativi della gara.
E’ fondata, pertanto, la censura svolta nel primo motivo di appello con cui si evidenzia che, in definitiva, nella specie vi è stato solo l’affidamento diretto a trattativa privata del servizio di distribuzione di alimenti e bevande con macchine automatiche senza l’esperimento di una procedura concorsuale pubblica ed in violazione delle disposizioni di gara, secondo cui la esecuzione del contratto doveva avvenire dopo il collaudo finale “unico” ed anche della prescrizione contenuta nell’ultimo atto di proroga secondo cui fino all’avvio del nuovo servizio di bar la gestione della distribuzione delle bevande era riservata alla Self espresso s.r.l..
2.2) Nello stesso ordine di idee, ed a conferma di quanto si è osservato circa l’autonomia assoluta dell’oggetto contrattuale della trattativa privata in parola, si deve tener presente che la fissazione del corrispettivo di tale affidamento non ha alcun rapporto con i corrispettivi previsti nell’appalto concorso che, come si è ricordato in precedenza, erano stati determinati con una prevalente attenzione per la realizzazione delle opere e per gli investimenti a tal fine necessari.
Non è dato comprendere, infatti, dall’esame del contratto aggiudicato all’ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi perché il canone annuo dell’affidamento diretto sia stato determinato in € 77.468.53 mentre si può presumere che tale scelta sia da porsi in relazione con la entità del canone versato dalla attuale appellante anche nel periodo di proroga pari all’equivalente di £ 150 milioni annue.
2.3) Da altra angolazione è evidente che una gara avente ad oggetto un contratto come quello qui in evidenza, configurato dalla stessa Amministrazione come unitario, e che prevede una prestazione essenziale illecita (la realizzazione di opere edilizie in contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti) non può che essere rimosso dall’Amministrazione nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela.
2.3) Ritiene il Collegio che nella specie sussista pacificamente la giurisdizione di questo giudice posto che con gli atti impugnati si è, in definitiva,effettuato l’affidamento di un servizio in violazione delle norme sulla evidenza pubblica dell’attività contrattuale degli Enti Pubblici e senza procedura concorsuale ed, inoltre, che la determinazione n. 409 del 15 marzo 2001 di proroga del contratto in essere fino all’esaurimento della gara indetta per l’aggiudicazione del nuovo servizio radichi un interesse concreto ed attuale della Società appellante che ha visto interrompere il suo rapporto con la ASL Bergamo in forza di atti illegittimi e contrari alle stesse disposizioni del bando di gara (per esemplificare la decorrenza ed efficacia del contratto dal collaudo unico e finale delle opere che non è intervenuto).
Sono così disattese le eccezioni avanzate dalla ATI controinteressata.
2.4) Su questo ultimo punto si incentra l’appello incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria diretto contro la proroga accordata con la determinazione del Direttore generale qui sopra richiamata senza l’esperimento di una procedura concorsuale per l’affidamento del servizio in via temporanea in attesa della aggiudicazione definitiva del nuovo servizio.
Questo tipo di censura si fonda sull’interesse generico di ogni operatore del settore a veder espletare procedure ad evidenza pubblica, con la possibile partecipazione di tutti i soggetti interessati, per l’affidamento dei servizi necessari agli Enti Pubblici e doveva, pertanto, essere posta tempestivamente nei termini di decadenza dall’approvazione della determinazione che aveva autorizzato al proroga.
Peraltro, e l’argomento appare decisivo, una delle possibili situazioni di fatto in cui si può ritenere sussistente la urgenza di provvedere che legittima il ricorso alla trattativa privata è proprio quella della necessità di assicurare lo svolgimento di un servizio in attesa dell’espletamento della gara indetta per la sua aggiudicazione definitiva.
Al riguardo anche la considerazione svolta nell’appello incidentale secondo cui la norma di deroga fondata sulla necessità urgente di acquisire il servizio non potrebbe operare di fronte ad un comportamento inerte dell’Amministrazione che ben avrebbe potuto indire la gara in precedenza (nel caso di specie nel periodo di tempo in cui era efficace il rinnovo per il triennio 1998 – 2000) non vale a, giudizio del Collegio, ad inibire all’Amministrazione il ricorso alla procedura d’urgenza perché l’esigenza di far fronte alla necessità del servizio rimane anche in caso di inerzia della stessa Amministrazione, ma introduce un problema di responsabilità dei dirigenti che il ritardo hanno causato se da tale comportamento sia derivato un danno per la stessa Amministrazione.
3) La richiesta di risarcimento del danno avanzata dalla Società appellante può essere soddisfatta, a giudizio del Collegio, con la reintegrazione in forma specifica ed esecuzione del servizio di cui trattasi alle condizioni dell’ultima proroga e per il tempo strettamente necessario alla ASL di Bergamo per l’affidamento con gara del servizio stesso ovviamente in una configurazione lecita e, quindi, possibile.
4) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe lo accoglie con riforma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 1 Marzo 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere Est.
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Goffredo Zaccardi F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
F.to Francesco
Cutrupi
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 ottobre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
PER IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
| N°. RIC. 2805/04 |
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