REPUBBLICA ITALIANA    N. 6771/05 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 11362  REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione           ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 11362/2004, proposto dalla società DEC s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell'Ati da costituirsi con le imprese PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. e Co.Ge.Pi. s.r.l., rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Mario e Nicola Salvi, ed elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio 46, presso lo studio del dott. Gian Marco Grez;

CONTRO

il Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio dall'avv. Camillo Lerio Miani e Luigi Napolitano, presso lo studio del secondo in Roma, viale Angelico n. 38 elettivamente domicilia;

E NEI CONFRONTI

dal Consorzio Aurora, in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., sig. Gaetano Domenicone, in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria dell'Ati composta dal medesimo consorzio e dalla società Adriano Rivoli s.p.a., rappresentato e difeso, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio ed in virtù di deliberazione d'incarico del C.d.A., datata 30.6.2004, dall'avv. Lucio Iannotta, presso il cui studio elettivamente domicilia, in Roma, via Cola di Rienzo 111, per mandato in margine all’atto di costituzione;

PER LA RIFORMA

della sentenza del Tar della Campania – Napoli, Sez. I in data 20 ottobre 2 novembre 2004, n. 16229;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli intimati;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 31 maggio 2005, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì l’avv. Vittoria per delega dell’avv. Salvi, e l’avv. Iannotta;

FATTO

1) Con ricorso n. 2365/2004, la società DEC ha adito il Tar della Campania chiedendo l’annullamento del verbale n. 1 del 19.1.2004, relativo alla gara per l'affidamento dei lavori di riqualificazione funzionale della viabilità del centro urbano del Comune di Caserta, per la parte in cui non l’ammetteva alla fase successiva della gara, in quanto il plico contenente l'offerta era pervenuto il giorno 5 febbraio 2004 invece che il 4 febbraio, previsto dal bando di gara. La società deduceva in due motivi l’illegittimità dell’esclusione e delle previsioni del bando che accollava ai partecipanti i rischi da ritardo per disservizi delle Poste per violazione del principio di sufficienza fissato dalle sentenze della Corte costituzionale n. 69 del 1994, n. 447 del 2002 e n. 28 del 2004 nonché l’illegittima fissazione di un termine perentorio in presenza del differimento di cinque giorni per l'apertura dei plichi. Nella memoria depositata il 15 ottobre 2004 la società avanzava richiesta risarcitoria. Nel giudizio si costituiva l'amministrazione, insistendo per l'infondatezza del gravame. Con decreto presidenziale n. 1442 del 5 marzo 2004, quale misura cautelare provvisoria, è stata disposta l'ammissione con riserva della ricorrente alla gara e con ordinanza collegiale n. 1679 del 17 marzo 2004, la domanda cautelare è stata accolta. La società DEC rimaneva aggiudicataria della gara per la riqualificazione funzionale del centro urbano cittadino.

2) Con ricorso n. 10283/2004, il Consorzio Aurora ha adito il Tar della Campania chiedendo, in via principale, l’annullamento dell'aggiudicazione in favore dell'Ati DEC. Deduceva: 1) la mancata esclusione dalla gara dell'Ati DEC per aver proposto un'offerta da considerarsi tamquam non esset poiché tutti gli elaborati tecnici presentati erano privi di timbro e firma di un tecnico abilitato, in violazione degli artt. 15 e 35 del D.P.R. n. 554/1999, nonché del bando e del disciplinare di gara; 2) la mancata esclusione dalla gara dell'Ati  DEC per aver proposto un (non) progetto peggiorativo di quello predisposto dal Comune in riferimento ad un suo elemento rilevante (cunicolo dei sottoservizi); 3) l'omessa ed inadeguata valutazione delle offerte presentate (dalle due parti qui contrapposte) e, in corrispondenza, difetto di motivazione, in quanto l'offerta migliore sarebbe stata senz'altro quella del Consorzio Aurora; 4) irragionevolezza del maggior punteggio all'Ati aggiudicataria che aveva offerto meno migliorie e non aveva curato assolutamente l'aspetto sicurezza, manutenzione e gestione del cunicolo sottoservizi; 5) difetto di motivazione e contraddittorietà dei verbali nella parte in cui in ordine alle sottovoci T.1.2, T.1.4 e T.2.3 non sono esplicate le ragioni dei subpunteggi attribuiti all'Ati aggiudicataria. In via subordinata:  6) violazione dell'art. 91 del D.P.R. n. 554/1999 per essersi stati esplicitati solo in corso di gara, dalla commissione, subelementi da contenersi invece dal bando o dal disciplinare di gara; 7) violazione del bando per avere la commissione sommato i vari subpunteggi riportati dalle ditte concorrenti e non invece proceduto con il metodo aggregativo-comparativo previsto dalla lex specialis; 8) incompetenza in quanto l’aggiudicazione andava disposta dal dirigente e non dalla giunta municipale.

Si sono costituite in giudizio l'amministrazione intimata e l’Ati DEC che ha proposto ricorso incidentale, denunciando la mancata esclusione dell'Ati Aurora dalla gara, per: -aver omesso di rendere le specificazioni previste a pena di esclusione, dal punto 10 del bando di gara (relative al tipo di raggruppamento che si intende costituire ed alla ripartizione delle parti dell'opera fra le associate); -aver prodotto un'offerta non quantificabile e comparabile economicamente con le altre e priva di elaborati indispensabili; -aver violato l'art. 15 del D.P.R. n. 554/1999, e le disposizioni del bando e del disciplinare di gara, avendo prodotto gli elaborati tecnici a firma di un architetto, e non già di un ingegnere, come invece dovuto.

3) Il Tar della Campania con la sentenza in epigrafe ha riunito i giudizi ed ha respinto il ricorso n. 2365/2004 della società DEC ivi compresa la richiesta risarcitoria, ritenuta la legittimità delle prescrizioni del bando e dell’esclusione della ricorrente alla stregua del criterio di scelta del mezzo adoperato per far pervenire gli elaborati alla Commissione. Ha poi dichiarato inammissibile per difetto d’interesse il ricorso n. 10283/2004 proposto dal consorzio Aurora.

La sentenza è stata appellata dalla società DEC con ricorso notificato il 10 dicembre 2004, ove sono riporoposte le censure del primo grado disattese dalla sentenza impugnata. Nel giudizio si è costituito il Consorzio Aurora con memoria depositata il 10 gennaio 2005 e notificata alla società DEC ed al comune di Caserta il 7.1.2005 in resistenza all’appello proposto dalla DEC e in riproposizione in appello incidentale proposta innanzi al Tar della Campania per l’annullamento dell’aggiudicazione alla società DEC. Il Consorzio ha altresì proposto appello incidentale condizionato all’eventuale accoglimento dell’appello principale proposto dalla DEC per la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile l’impugnativa proposta in primo grado dal Consorzio Aurora. Con memoria di costituzione e contestuale appello incidentale del 7 febbraio 2005, ritualmente e notificata, la società DEC ha controdedotto alle censura del consorzio Aurora e riproposto le quattro censure non esaminate dal Tar della Campania a sostegno dell’esclusione del consorzio Aurora dalla gara nonché la richiesta di risarcimento del danno. A tale ultimo atto il consorzio Aurora ha controdedotto con memoria depositata il 7 febbraio 2005. Nel giudizio si è costituito il comune di Caserta.

DIRITTO

1) La sentenza impugnata ha confermato l’esclusione della società DEC dalla gara per l'affidamento dei lavori di riqualificazione funzionale della viabilità del centro urbano del Comune di Caserta, per essere pervenuto il plico contenente l'offerta il giorno 5 febbraio 2004 invece del 4 febbraio, e pertanto con un giorno di ritardo rispetto al termine ultimo previsto dal bando di gara. Il Tar della Campania ha respinto entrambi i motivi appuntati avverso il bando che accollava ai partecipanti i rischi da ritardo per disservizi delle Poste e la perentorietà del termine, nonostante il differimento di cinque giorni per l'apertura dei plichi.

2) Nell’appello la società ribadisce di avere consegnato tempestivamente all’ufficio postale, due giorni prima della scadenza del termine, il plico contenente la sua offerta da inoltrare al comune tramite raccomandata “pacco celere” da recapitare della ventiquattro ore successive e ripropone la violazione del principio della sufficienza del compimento delle attività che non sfuggono alla disponibilità della parte, come fissato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 69 del 1994, n. 447 del 2002 e n. 28 del 2004, in tema di notificazione degli atti giudiziari. Sostiene che erroneamente il Tar avrebbe escluso l’estensione del principio alle pubbliche gare e fatto prevalere la regola dell’interpretazione formale delle clausole del bando. L’appellante afferma ancora di essersi avvalsa per la spedizione del pubblico servizio indicato dalla stazione appaltante che obbligato a garantire la ricezione del piego in tempo utile. Nell’ipotesi di disguido doveva essere applicato il principio della sufficienza in presenza degli obblighi previsti dall’art. 36, D.P.R. n. 655/82 per la consegna dei plichi al destinatario. La perentorietà del termine non trovava nel concreto alcuna ragione giustificativa, dato lo slittamento dell’apertura delle buste oltre il termine stabilito dal bando, anch’esso incongruo in quanto notevolmente anteriore allo svolgimento delle operazioni di gara. Il bando prevedeva uniformemente la consegna dell’offerta all’ufficio postale sicché non sussisteva alcuna esigenza di par condicio da tutelare.

Gli argomenti dell’appellante sono privi di fondamento e la sentenza va confermata: sul criterio della sufficienza prevale, infatti, quello della certezza dell’azione amministrativa, quando le modalità di ricezione siano previste espressamente dal bando.

3) In sè preso, il criterio della sufficienza rappresenta il prevalere degli adempimenti preordinati ad un risultato rispetto all’evento materiale da cui dipende, di norma, la produzione di un effetto sul piano giuridico. Sul risultato sostanziale prevale, insomma, l’osservanza degli adempimenti astrattamente preordinati ex lege al suo determinarsi, se siano stati osservati e se sia impossibile pretendere un comportamento diverso da parte dell’interessato. Nella giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di notificazione, l’espletamento delle formalità previste per la conoscibilità dell’atto produce gli stessi effetti della reale conoscenza sin dal loro compimento se l’interessato li abbia correttamente espletati, quando la successiva attività sia rimessa ad un soggetto diverso e sul quale l’interessato non possa influire. Nel criterio della sufficienza, la prova di non aver potuto tenere un comportamento diverso da quello dovuto, supplisce agli eventi contrari ed impedisce le decadenze connesse al decorso del tempo, anticipando il prodursi dell’effetto favorevole al momento in cui si è perfezionata l’attività che la legge prevede. La violazione del criterio della sufficienza è stata ammessa nella notificazione da eseguirsi all'estero del sequestro ante causam, se il notificante ha espletato le formalità del codice di procedura civile e delle convenzioni internazionali, non dovendo subire le conseguenze sfavorevoli della attività delle quali egli non dispone, per contrasto con gli articoli 3 e 24 cost. di ogni sua responsabilità o lesione per l’inadempimento ad oneri non spettategli (Corte cost., 3 marzo 1994, n. 69). In subjecta materia il principio di sufficienza contempera il compimento delle formalità della notificazione e la reale conoscenza del contenuto dell’atto, cui provvede autonomamente un soggetto diverso e nei cui confronti l’interessato non dispone di alcun controllo circa l’effettività delle operazioni destinate a portare l’atto stesso nella sfera di conoscibilità dell’altra parte. Per queste ragioni è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 149 del codice di procedura civile e 4, comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (per la notificazione degli atti a mezzo posta), nella parte in cui stabiliscono che gli effetti della notifica si producono indiscriminatamente dalla data di consegna del plico al destinatario senza scindere, per il notificante, il momento della spedizione da quello dell’effettiva ricezione (Corte cost., 26 novembre 2002, n. 477). E’ infatti irragionevole e discriminatorio che il notificante subisca una decadenza dal ritardo di un'attività a lui affatto riferibile, ma a un terzo, il cui agire è del tutto estraneo alla sua sfera di disponibilità. Come ricorda lo stesso appellante, il principio è stato esteso agli atti consegnati a mano all’ufficiale giudiziario ai sensi del combinato disposto degli artt. 139 e 148 del codice di procedura civile, dichiarati illegittimi nella parte in cui prevedono che le notificazioni si perfezionino, per il notificante, alla data di compimento delle formalità poste in essere dall'ufficiale giudiziario e da questi attestate nella relazione di notificazione, anziché alla data, antecedente, di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario (Corte cost., 23 gennaio 2004, n. 28).

4) Quale emanazione del precetto di ragionevolezza, che inibisce la produzione di conseguenze sfavorevoli per fatti o atti di terzi su cui il soggetto non possa in alcun modo influire, il criterio della sufficienza ha trovato prevalente applicazione nel processo ove tutela l’esigenza primaria di evitare che una parte possa subire svantaggi senza poterli impedire. Il criterio assume diversa portata nel procedimento amministrativo, dove la sufficienza comportamentale va contemperata con il buon andamento ed efficienza. Nell’evidenza pubblica ove prevale l’interesse generale, recedono l’interesse del singolo e la sufficienza che lo tutela. Nelle gare, l’imposizione ai partecipanti di oneri non necessari, a pena di esclusione, è stato ritenuto contrastante con il principio di ragionevolezza relativamente alle prescrizioni del bando che ne aggravino le condizioni immotivatamente e che non comportino alcun vantaggio per l’amministrazione (Cons. Stato, IV, 5 aprile 2003, n. 1785). Il costante richiamo amma motivazione dell’aggravio indica che l’interesse tutelato non è più del singolo ma quello collettivo alla celere realizzazione dell’opera o dell’affidamento del servizio, che prevale comunque sul singolo privato.

5) Anche per ciò che attiene all’inosservanza del termine finale per la ricezione delle domande, la salvaguardia del privato non può -almeno allo stato- spingersi a livello tale da compromette la certezza dell’avvio delle operazioni di gara, a garanzia dell’amministrazione che esse possano iniziare con il simultaneo esame di tutte le offerte disponibili e che non siano inficiate da accidenti imprevedibili, come il ritardo nella consegna di un plico, ancorché giustificabile. A questo porterebbe l’estensione del criterio della sufficienza nei termini proposti dall’appellante: travalicare il termine finale implica il rinvio delle operazioni di gara in un momento del tutto incerto e diverso da quello fissato dal bando, che deve coincidere con la certezza che tutte le offerte spedite siano pervenute a destinazione. Sino alla scadenza fissata nel bando la stazione appaltante ignora quante siano le imprese che abbiano inviato la domanda e le relative modalità. Ammettere le domande pervenute tardivamente per una giustificazione legittima, implica svuotare il termine di ogni significato concreto perché legato al puro accidente che nessuna impresa abbia proposto domande pervenute oltre l’inizio delle operazioni per fatto naturale o di terzi.

6) Non è perciò difforme da ragionevolezza e speditezza dell’azione amministrativa la portata finale del termine delle ore 12 del giorno 4.2.2004 (6.1 del bando), con esclusione di documenti tardivamente pervenuti. Del resto, ai sensi dell’art. 1326 II comma c.c., se il proponente (cui deve equipararsi la stazione appaltante) abbia fissato un termine finale per l’accettazione, è nella disponibilità di quest’ultimo ritenere efficace l'accettazione tardiva previo immediato avviso all'altra parte. Di regola, il ritardo va valutato in modo obiettivo, di talchè il rischio rimane a carico dell'accettante (da ult. Cass. I, 10 maggio 1996, n. 4421), salva la volontà del proponente che rende efficace l’accettazione tardiva. Analoga volontà l’Amministrazione però non può esprimere salvo violare la par condicio. Per l’insieme delle suesposte considerazioni la censura in esame va respinta.

7) Ad parametri di legittimità è anche conforme l’altra clausola del bando che prescrive come indirizzo della ricezione il comune di Caserta esclusivamente a mezzo di raccomandata del servizio postale di Stato, pena l’esclusione (6.3 del bando). Non è irragionevole il comportamento del comune che ha escluso la concorrente dalla gara nonostante il termine per l’esame delle offerte fosse stato nel prosieguo spostato in avanti, data l’accidentalità dello slittamento, che non incide sulla parità di condizioni in cui tutti i concorrenti devono esse posti. Parità che - diversamente da quanto l’appellante afferma - va valutata con riferimento al momento dell’arrivo dei plichi delle partecipanti e non con riguardo a quello della spedizione o addirittura dell’esame dei medesimi.

8) E’ di questo Consiglio affermare che in presenza di un'espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni del bando o della lettera d'invito, il giudice amministrativo non può procedere ad una autonoma valutazione della ragionevolezza della previsione di nullità al fine di verificarne la rispondenza ad un interesse effettivo dell'amministrazione o all'esigenza di garantire la "par condicio" tra i concorrenti (Cons., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4572). L’affermazione è in linea con l'obiettivo costituzionale del buon andamento della p.a. esteso agli aspetti organizzativi e a quelli funzionali e include l'assetto dei procedimenti amministrativi da realizzare con strumenti diversi, egualmente efficaci, nei limiti della ragionevolezza e in connessione sia con l'esigenza generale di efficienza dell'azione amministrativa (Corte cost., 5 marzo 1998, n. 40). La ragionevolezza viene pertanto intesa come componente dei relativi procedimenti onde ricercare soluzioni strutturali e funzionali tendenti, di volta in volta nel tempo, a conciliare l'interesse del servizio pubblico e quello del privato, sempre con riguardo alle peculiari caratteristiche dei singoli settori (Corte cost., 12 settembre 1995, n. 430) ed al buon andamento ed imparzialità (Corte cost., 4 marzo 1997, n. 59 che costituiscono la base comune di qualsiasi previsione concorsuale - selettiva (Corte cost., 31 ottobre 1995, n. 478). È perciò ancora conforme a ragionevolezza e a parità di trattamento che l’accidentale slittamento dell’inizio delle operazioni di gara non abbia alcuna influenza procedimentale sul termine finale.

9) L’appello della società DEC va conseguentemente respinto e va confermata la sentenza di primo grado, con inammissibilità delle impugnazioni incidentali Sussistono i giusti motivi per compensare fra le parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello. Compensa fra le parti le spese del presente grado

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 31 maggio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro    Presidente

Raffaele Carboni     Consigliere

Charienza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti      Consigliere, est.

Nicola Russo    Consigliere 

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

f.to Cesare Lamberti    f.to Sergio Santoro  

IL SEGRETARIO 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29 novembre 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale 

RA