ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7189 del 2005, proposto dalla dr. Anna Maria Pisano, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Torritto e Marco Pisano, elettivamente domiciliata presso  il primo in Roma,  alla via di Porta Pinciana n. 6;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Igiene, Sanità  Assistenza Sociale, rappresentata e difesa  dall’avv. Graziano Campus, elettivamente domiciliata   presso in Roma, presso la sede della egione alla Via Lucullo n. 24;

e

il Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci, elettivamente domiciliato in Roma  presso lo studio Lesti alla Via Arenula n. 21;

e nei confronti

- Farmacia dr. Serenella Callegari & C., s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Porcu,  Mauro Barberio e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliata nello studio dell’avv. Masini in Roma Via Ennio Quirino Visconti 20,

- dr. Nanda De Plano,  rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Astolfi, Andrea Astolfi e Fabrizio Paletti, elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo in Roma, Via G. Bazzoni 3,

- ASL n. 8 di Cagliari, in persona del Direttore generale pro-tempore, - Ordine dei farmacisti della provincia di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro-tempore, - Annamaria Camba, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Clara Cherchi quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Maria Anna Corongiu, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Eredi Cugusi e C. SNC, in persona della titolare e/o rappresentante Grazia Cugusi, - Agostino De Sotgiu quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Teresa Dedola, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Franca Fa, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Marino Cesare Faggioni, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Maria Cristina Fasciolo, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Sara Ferralasco Valle, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Italo Gambarella Saluz, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Gaetano Giua, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia popolare SNC, in persona del titolare e/o legale rappresentante Bernadette Giua Marassi, - Farmacia Loi SNC, in persona del titolare e/o legale rappresentante Roberto Cau, - Silvana Marica quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Corrado Mascia quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Antonietta Meloni, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Mossa SNC in persona del titolare e/o legale rappresentante Carlo Mossa, - Francesca Murru, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Murtas, in persona del titolare e/o legale rappresentante Massimo Vargiu, Farmacia Eredi Orrù SNC in persona del titolare e/o legale rappresentante Maria Pia Orrù, - Alberto Pedrazzini quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, Giancarlo Petromilli quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Anna Luisa Pirastu quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Eredi Podda in persona del titolare e/o legale rappresentante Maria Vittoria Podda, - Mario Porcu quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia fratelli Porru in persona del titolare e/o legale rappresentante Paolo Porru, - Chiara Porru quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Enzo Rizzo quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Rombi SNC in persona del titolare e/o legale rappresentante Massimo Rombi, - Maria Luisa Ruscazio quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Roberta Sanna quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia fratelli Scanu Snc, in persona del titolare e/o legale rappresentante Luigi Scanu Muru, - Enrico Schilich quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Guglielmo Schilich quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia San Carlo, in persona del titolare e/o legale rappresentante Maria Luigia Serreli, - Gabriele Severino quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Fermacia eredi Solinas Pinna, in persona del titolare e/o legale rappresentante Giovannina Solinas Pinna, - Farmacia Maffiola Eredi Soresi SNC in persona del titolare e/o legale rappresentante Piera Giuseppa Mura, - Vittoria Spano quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Enrico Valle, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Ludovica Fadda Caboi, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Andrea Fasciolo quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, - Farmacia Boy SNC in persona del titolare e/o legale rappresentante Lucia Lintas, - Carla Maccioni Marongiu, quale titolare e/o rappresentante dell’omonima farmacia, tutti non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna 13 maggio 2005 n. 1101, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005 il consigliere Marzio Branca,  e uditi gli avvocati Beniamino Carovita di Torritto, Campos, Lesti per delega di Melis, Mancini e Astolfi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato “inammissibile nonché infondato” il  ricorso proposto dalla dr. Annamaria Pisano, titolare di una  sede farmaceutica limitrofa alle sedi farmaceutiche di Genneruxi e CEP nella Provincia di Cagliari, per l’annullamento della determinazione dell’Assessorato Regionale all’Igiene, e Sanità 7 ottobre 2004 n. 2052,  avente ad oggetto l’individuazione di zone carenti di servizio di assistenza farmaceutica e di nuovo insediamento abitativo nelle quali attuare il decentramento di alcune farmacie del centro storico di Cagliari. L’impugnazione ha investito anche gli atti consequenziali e presupposti, quali in particolare la deliberazione della Giunta del Comune di Cagliari 19 dicembre 2002 n. 1000, recante la proposta di decentramento di alcune farmacie del centro storico di Cagliari, a copertura delle sedi farmaceutiche n. 36, n. 42, n. 49 e la sede di Baracca Manna.

Il TAR ha ritenuto che l’interesse leso dai  provvedimenti impugnati dovesse qualificarsi di mero fatto e come tale non giuridicamente rilevante, e che, comunque non era ravvisabile la dedotta violazione dell’art. 5 comma 2 della legge 8 novembre 1991 n. 362, che prevede la possibilità di trasferimento di sedi farmaceutiche in relazione allo spostamento della popolazione nel territorio comunale.

La dr. Pisano ha proposto appello sostenendo l’erroneità della sentenza e chiedendone la riforma.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame la Regione Sardegna, il Comune di Cagliari e le titolari di farmacia dr. Nanda Depilano, e dr. Serenella Callegari.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’atto di appello la parte iniziale è  dedicata alla contestazione della sentenza impugnata con riguardo alla statuizione secondo cui il ricorso di primo grado, oltre che infondato, sarebbe inammissibile per difetto di interesse.

L’appellante assume che, sebbene con i provvedimenti impugnati non vengano modificati i confini della propria sede farmaceutica e che non sia aumentato il numero complessivo delle farmacie della Provincia di Cagliari, l’attivazione di sedi limitrofe, fino a quel momento prive di titolare, andrebbe a ledere un interesse che l’ordinamento considera meritevole di tutela nella sede giurisdizionale. Si cita a tal fine l’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto illegittimo il provvedimento di decentramento su zone carenti che incida sulla revisione biennale della pianta organica (CGA 2 febbraio 1999 n. 17).

Le parti resistenti osservano, invece, che l’appellante persegue l’interesse all’ampliamento della propria sede farmaceutica, in modo da avvicinarsi al numero tendenziale di 4 mila utenti e che tale aspirazione non può considerasi pregiudicata da provvedimenti di trasferimento di farmacie dal centro alla periferia. Nulla impedisce, si afferma, che in sede di revisione biennale della pianta organica le diverse circoscrizioni siano modificate ed adeguate alle esigenze del servizio pubblico.

Ritiene il Collegio, tuttavia, che possa prescindersi dalla anzidetta problematica, posto che l’appello è infondato nel merito.

La principale doglianza dedotta si articola in diverse argomentazioni, ma, nella sostanza, fa leva su un unico concetto. L’appellante, infatti, osserva che i provvedimenti impugnati poggiano sulla sola considerazione che il servizio farmaceutico nel centro storico è divenuto sovradimensionato a causa dell’intervenuta diminuzione della consistenza demografica. L’Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto, per un principio di logica e di coerenza, seguire il medesimo criterio nella scelta delle circoscrizioni nelle quali attuare il decentramento, in modo da riequilibrare l’indice 1/4000 di cui all’art. 1 della legge n. 475 del 1968. Sarebbe stato adottato, invece, un provvedimento che, attivando nuove sedi in zone già afflitte da sottodimensionamento, nelle quali, cioè, il rapporto tra la farmacia  il numero dei residenti è inferiore all’indice suddetto, ha aggravato il problema, ignorando il chiaro disposto normativo.

La censura va disattesa.

In punto di fatto non può condividersi l’affermazione che la delibera comunale n. 1000 del 2002 e la determinazione regionale n.. 2052 del 2004 abbiano operato una nuova distribuzione delle sedi farmaceutiche allo scopo di consentire un adeguamento del rapporto tra le sedi ed il numero degli abitanti secondo la prescrizione dell’art. della legge n. 475 del 1968.

Può infatti rilevarsi, specie nelle premesse della deliberazione comunale, il puntuale riferimento alle “modificazioni intervenute nel tessuto urbano di Cagliari, a seguito di spostamento della popolazione e del sorgere di nuove zone abitative ed urbanizzate” che “accertano l’esigenza di adeguare l’assistenza farmaceutica, istituendo le farmacie in quelle sedi non ancora coperte”.  Analogamente, nella determinazione regionale si dichiara che “si rende necessario e indifferibile assicurare l’erogazione dell’assistenza farmaceutica nelle zone carenti di servizio di assistenza farmaceutica e di nuovo insediamento abitativo determinatesi dallo spostamento della popolazione nel Comune di Cagliari..”.

Date tali premesse, la proposizione,  che figura nella motivazione della determinazione regionale, secondo cui “nel centro di Cagliari il rapporto tra sedi farmaceutiche ed abitanti previsto ai sensi dell’art. 1 della legge n. 362 del 1991 non risulta rispettato”, non può essere intesa, come vorrebbe l’appellante, quale prova che il decentramento in questione è stato promosso ed attuato per “rispettare” il rapporto di 1 a 4000, e che tale intento è stato poi, incoerentemente, accantonato, con l’attivazione di farmacie in zone già sottodimensionate, come numero di abitanti.

La frase offre semplicemente l’attestazione del fatto, noto a tutti gli operatori del settore, e documentato dalla stessa appellante, che, poiché nel centro storico della città si contava un numero eccessivo di sedi farmaceutiche, la soppressione di un certo numero (quattro) di esse non avrebbe pregiudicato l’efficienza del servizio farmaceutico nelle circoscrizioni centrali.

Occorre poi ricordare che l’esigenza del servizio farmaceutico, e la carenza del medesimo, nelle zone in questione, era stata accertata e riconosciuta  con provvedimenti formali dell’amministrazione, più antichi di oltre venti anni rispetto agli atti ora in contestazione, e dunque non è ragionevolmente sostenibile, oltre che smentito dagli atti, che l’Amministrazione abbia assunto l’iniziativa del procedimento in esame spinta dall’obbligo di garantire al farmacista un livello di reddito  ottimale, prescrivendo l’esistenza di una farmacia ogni 4000 abitanti.

Sul parametro appena ricordato fa leva la denuncia dell’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, assumendosi che l’amministrazione avrebbe favorito i titolari delle farmacie trasferite garantendo loro profitti maggiori, ma ignorando la situazione della ricorrente che può contare su un bacino di utenza di consistenza inferiore al predetto rapporto

In proposito va ricordato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l’Amministrazione non potrebbe procedere, ad esempio, ad una modifica delle circoscrizioni delle sedi al fine di garantire il reddito degli operatori o al fine di incrementare l’assistenza farmaceutica alla popolazione oltre i livelli quantitativi e qualitativi già considerati adeguati” Cons. St., Sez. IV, n. 4200 del 2001), poiché  il rapporto 1/4000 è indicato dalla legge per individuare il numero massimo di autorizzazioni che l’amministrazione può assentire e non per garantire al titolare di ciascuna sede profitti di un determinato livello. Per conseguenza è ben possibile che il bacino di utenza di ciascuna sede farmaceutica sia, in concreto, di dimensioni assai più ridotte, posto che, sulla determinazione della circoscrizione di ciascuna sede influisce la valutazione di una vasta gamma di esigenze, sempre strettamente collegate alla funzionalità dell’assistenza farmaceutica.

In conclusione emerge con chiarezza che tutta la complessiva doglianza sconta  una lettura del sistema normativo da applicare come orientato prevalentemente alla tutela dell’interesse del farmacista ad un bacino di utenza di una consistenza predeterminata, ma una siffatta impostazione non è sorretta dall’insieme dei principi che regolano il servizio farmaceutico.

L’appellante ha anche svolto brevemente un motivo basato sulla pretesa violazione delle norme di cui alla legge n. 241 del 1990, con particolare riguardo alla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Il TAR Sardegna ha disatteso la censura, sulla scorta di autorevole giurisprudenza (CGA 8 luglio 2002 n. 401), osservando che l’individuazione di zone carenti di servizio farmaceutico è assimilabile agli atti generali e/o di pianificazione, e come tale è sottratto alle regole sulla partecipazione a norma dell’art. 13 della l. n. 241 del 1990.

L’affermazione merita di essere condivisa, tanto più che, nella specie, non sarebbe comunque configurabile l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento a norma dell’art. 7 della legge n. 241. Occorre riflettere che il procedimento impugnato è quello destinato alla individuazione delle zone carenti di servizio farmaceutico, procedimento che, consistendo nella delimitazione di zone non appartenenti a sedi farmaceutiche assegnate ad un farmacista che vi svolga il servizio, non produce effetti diretti su destinatari determinati, ovvero pregiudizi su soggetti individuati o facilmente individuabili.

Non costituisce prova del contrario la circostanza che la determinazione regionale sia stata portata a conoscenza di tutti i titolari di farmacia del Comune di Cagliari, poiché tale comunicazione tende a tutelare il diverso interesse di tutti i farmacisti del Comune a partecipare alla procedura di decentramento, a seguito della pubblicazione del relativo bando.

Un diverso motivo riguarda le irregolarità in cui è incorsa l’Amministrazione regionale in sede di conseguimento dei pareri della ASL competente e dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Cagliari. Si assume che il principale provvedimento impugnato, la determinazione dirigenziale del 7 ottobre 2004, sia stata adottato sebbene il parere delle due istituzione non fosse stato, né rilasciato né richiesto.

Premesso che entrambi i pareri sono stati di segno favorevole al progettato decentramento, il TAR ha ritenuto che, con riguardo al parere della ASL, il preteso vizio non sussistesse, posto che la detta Azienda, con nota del 2 dicembre 2004, ha affermato di aver emesso il parere in tempo utile, con nota in data 26 giugno 2004, il cui contenuto non sarebbe stato correttamente inteso e che doveva intendersi confermato.

Con riguardo al parere dell’Ordine dei farmacisti della Provincia si è considerato che la tardiva emanazione non fosse rilevante alla stregua delle disposizioni dell’art. 16 della legge n. 241 del 1990.

Osserva il Collegio che le conclusioni cui è prevenuto il primo giudice siano, nella sostanza, da condividere.

Occorre considerare che il procedimento qui in esame prende le mosse dalla deliberazione 19 dicembre 2002 n. 1000 con la quale il Consiglio Comunale ha proposto alla Regione di operare un decentramento di sedi farmaceutiche dal centro storico, a norma dell’art. 5 della legge n. 362 del 1991. La disposizione prescrive che il provvedimento autorizzatorio regionale deve essere assunto, secondo la norma ora citata, avendo sentito la ASL e l’Ordine Provinciale dei Farmacisti.

Si verte certamente in ipotesi disciplinata dall’art. 16 della legge n. 241 del 1990, che impone all’organo consultivo di rilasciare il parere entro il termine fissato dalla legge e comunque non oltre 45 giorni dal ricevimento della richiesta (comma 1); e che autorizza l’amministrazione richiedente, decorso inutilmente il detto termine,  a procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.

Assume dunque rilievo la richiesta del parere previsto dalla normativa regolatrice del singolo procedimento. Nella specie, l’Amministrazione procedente è la Regione e quindi la richiesta del parere della ASL e dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti, dovrebbe pervenire dalla medesima.

E’ però accaduto nel caso in esame che la richiesta dei detti pareri è stata formulata direttamente dal Comune, che, con la propria deliberazione n. 1000 del 2003,  ha disposto la trasmissione della stessa alle due istituzioni “per il parere di competenza”, adempimento effettivamente eseguito con note del 7 gennaio 2004.

Si pone dunque il quesito se la detta richiesta di parere,  pur provenendo dal Comune anziché dalla Regione, sia idonea ad investire efficacemente gli organi interpellati della funzione di loro competenza, anche ai sensi e per gli effetti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 16 della legge n. 241 del 1990, sopra ricordati.

Ad avviso del Collegio la soluzione deve essere affermativa.

Il procedimento in esame, pur svolgendosi, come di norma, con l’intervento di diverse autorità pubbliche, ha carattere unitario, e la normativa che lo regola deve essere interpretata alla stregua dei principi di economicità e di semplificazione enunciati in via generale dalla legge n. 241 del 1990.

Con riguardo all’attuale vicenda, è da ritenere che il Comune, avendo assunto l’iniziativa del procedimento destinato al conseguimento dell’autorizzazione regionale, legittimamente si sia fatto carico di avviare gli adempimenti istruttori richiesti dalla legge ai fini dell’emissione del provvedimento finale, ed a tal fine abbia inoltrato alla ASL ed all’Ordine Provinciale dei Farmacisti, per il rilascio del prescritto parere,  lo schema di provvedimento frattanto inviato all’esame della Regione. Il principio di economicità e di celerità dell’azione amministrativa, del resto, imponeva di porre in essere le condizioni perché la Regione potesse procedere  all’esame di propria competenza sulla base di tutti gli apporti tecnici imposti dalla legge. Analogamente, la tesi che sostenesse la necessità della reiterazione della richiesta da parte della Regione, si porrebbe in contrasto con i principi anzidetti e si risolverebbe in una sorta di aggravamento del procedimento, vietata dall’art. 1, comma 2, della legge n. 241.

Ne consegue che le richieste di parere effettuate dal Comune, nell’osservanza dei principi regolatori del procedimento, non potevano non assumere   valore ed  efficacia formale, e pertanto dalla ricezione delle stesse prendeva a decorrere il termine di cui all’art. 16 della legge n. 241.

Per tali ragioni, la tardività della richiesta regionale e della emissione dei relativi pareri,  non rende illegittima la procedura in esame.

In conclusione l’appello non può essere accolto.

Le spese, secondo il principio vigente, sono poste a carico della parte soccombente nella misura indicata in dispositivo 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,   respinge l’appello in epigrafe.

condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio nella misura di Euro 5000,00 da suddividersi in parti eguali tra la Regione Sardegna, il Comune di Cagliari, la dr. Danda Deplano, la dr. Serenella Callegari;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella  camera di consiglio del 28 ottobre 2005 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

Nicola Russo Consigliere

L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

f.to Marzio Branca    f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22 dicembre 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL  DIRIGENTE

f.to Luciana Franchini

LC