REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 194/2004, proposto da

IMPRESA COSTRUZIONI EDILI E STRADALI CORSARO GIUSEPPE, in persona dell’omonimo titolare, in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con la CANOBBIO s.p.a., nonchè CANOBBIO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40, presso lo studio del medesimo;

c o n t r o

il COMUNE DI SANTA VENERINA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Condorelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ignazio Scardina, in Palermo, via Rodi n.1;

e nei confronti

della S.I.P.A. - Società italiana di produzione asfalti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della ATI con la BIFFI s.p.a., nonchè della BIFFI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Nicola Seminara, con domicilio eletto in Palermo, via Trentacoste n. 89, presso lo studio dell'avv. Pietro Allotta (appellanti incidentali);

per la riforma

della sentenza n. 37, in data 20 gennaio 2004 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Venerina;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale delle imprese controinteressate;

Vista l’ordinanza n. 301, in data 4 maggio 2004, con la quale in accoglimento della domanda cautelare è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito della causa;

Visto il dispositivo n. 54 in data 11 febbraio 2005;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2005, l’avv. C. Barreca, su delega dell’avv. G. Pitruzzella, per le appellanti, l’avv. D. Condorelli per il Comune di Santa Venerina e l’avv. N. Seminara per le imprese controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Il Comune di Santa Venerina, con atto pubblicato il 7 giugno 2002, bandì un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione di un impianto sportivo con annessi servizi per la riqualificazione degli alloggi popolari dei villaggi S. Giuseppe e S. Maria Goretti (importo complessivo a base d’asta: euro 2.814.651,45).

La gara era aggiudicata alla ATI tra le imprese S.I.P.A. - Società italiana di produzione asfalti s.p.a. e Biffi s.p.a (ATI S.I.P.A.).

Contro le operazioni di gara (verbali 5 luglio - 20 dicembre 2002) e contro il provvedimento di aggiudicazione in data 20 dicembre 2002, ricorreva al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania la ATI tra le imprese Costruzioni edili e stradali Corsaro Giuseppe e Canobbio s.p.a. (ATI Corsaro), sostenendo che si sarebbe dovuta escludere dalla gara la costituenda ATI tra le imprese Consorzio cooperative costruzioni e Kaufmann Holz AG (ATI C.C.C.-Kaufmann), con conseguente aggiudicazione dell’appal-to alla ricorrente.

Come motivi di gravame deduceva:

1) violazione e falsa applicazione del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell’articolo 33 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 5 della Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961, ratificata e resa esecutiva con legge 20 dicembre 1966 n. 1253; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e carenza assoluta di motivazione, sull’assunto che alcune autocertificazioni richieste dal bando erano state sottoscritte, per la Kaufmann, dal geometra Davide Canducci in possesso di procura generica, inefficace (perchè conferita con scrittura privata autenticata e non con atto pubblico) e recante firma non legalizzata;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 comma 3 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554; violazione e falsa applicazione del bando di gara, in quanto non erano state prodotte per la Kaufmann le dichiarazioni richieste dal bando da parte dei procuratori con potere di rappresentanza disgiunta;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; violazione e falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; sul rilievo che il geom. Canducci, in base alla procura ricevuta, non poteva impegnare la Kaufmann a costituire la ATI con il Consorzio, in caso di esito positivo della gara;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 11 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione e falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere per erroneità dei presupposti; insufficienza e genericità della motivazione, sul rilievo che la Kaufmann non aveva dimostrato di avere svolto attività corrispondente alla categoria OS33, relativa alle opere scorporabili e non subappaltabili, richiesta dal bando per la partecipazione alla gara;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 11 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 3 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione e falsa applicazione del bando di gara sotto ulteriore profilo; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione della par condicio dei concorrenti, in quanto la costituenda ATI C.C.C-Kaufmann non aveva comprovato l’adeguatezza e la qualificazione della propria capacità tecnico organizzativa e economico finanziaria rispetto alla classifica III richiesta dal bando per le opere scorporabili non subappaltabili.

La ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti di gara impugnati e il risarcimento per mancato utile d’impresa (euro 281.000,00) e per danno d’immagine (euro 28.000,00), con rivalutazione monetaria e interessi legali dalla domanda.

2. Si costituivano il Comune di Santa Venerina e la ATI S.I.P.A. Quest’ultima notificava ricorso incidentale, sostenendo che dovevano essere escluse tre concorrenti (la ricorrente principale ATI Corsaro, la ATI Eurovega e la ATI Mangano) per violazione dell’art. 31 comma 2 dela legge n. 109/1994 in relazione al d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 attuativo della direttiva CEE n. 92/57 per avere formulato un’offerta al ribasso riferita agli oneri di sicurezza.

Con motivi aggiunti al ricorso principale la ATI Corsaro, nel controdedurre quanto alla propria posizione, proponeva la medesima censura contenuta nel ricorso incidentale relativamente alle ATI Eurovega e Mangano, sostenendo che la esclusione delle due ditte le avrebbe comunque consentito di essere aggiudicataria, anche in caso di rigetto delle censure concernenti la ATI C.C.C. - Kauffmann.

3. Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, con sentenza n. 37, in data 20 gennaio 2004:

- riteneva infondati il ricorso incidentale della ATI S.I.P.A. e il motivo aggiunto al ricorso principale della ATI Corsaro;

- riteneva altresì infondate le censure del ricorso principale;

- per l’effetto respingeva quest’ultimo ricorso.

1. La sentenza è stata appellata dalla ATI Corsaro, che ha censurato in parte qua le tesi reiettive del TAR e ha riproposto le censure di primo grado (ricorso principale e motivi aggiunti).

Si sono costituiti in giudizio:

- il Comune di Santa Venerina che, oltre a controdedurre nel merito, ha eccepito la genericità dell’appello;

- l’ATI S.I.P.A., che ha proposto appello incidentale riproponendo la censura svolta in primo grado e ha eccepito:

- la inammissibilità dell’appello principale per incertezza della procura;

- la tardività del motivo aggiunto al ricorso principale in primo grado.

2. Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2005, gli appelli sono passati in decisione.

D I R I T T O

1. Vanno anzitutto esaminate le eccezioni di irritualità dell’appel-lo principale sollevate dalle parti resistenti.

2. Il Comune di Santa Venerina sostiene che l’appello principale è inammissibile per genericità, non contenendo motivi specifici di doglianza in relazione ai capi della sentenza impugnati.

L’eccezione è priva di pregio in fatto, dal momento che l’appel-lo principale individua esattamente le parti della sentenza di primo grado, oggetto di contestazione e articola sulle medesime puntuali censure.

3. Infondata è anche l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale per incertezza della procura, sollevata dalla ATI S.I.P.A..

Osserva il Collegio che:

- l’appello è proposto dalla impresa Costruzioni edili e stradali Corsaro Giuseppe, in persona dell’omonimo titolare, in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con la Canobbio s.p.a., nonchè dalla Canobbio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore;

- la procura è sottoscritta poi con firma leggibile da Corsaro Giuseppe (firma riconoscibile anche nel raffronto con quella apposta sulla procura relativa al ricorso di prime cure);

- la procura medesima è altresì sottoscritta con altra firma, questa sì illeggibile, apposta però in corrispondenza di timbro recante la indicazione della Canobbio s.p.a., con il relativo indirizzo;

- le due firme sono autenticate dal difensore indicato in procura.

Alla stregua dei cennati elementi non è ravvisabile alcuna incertezza, in quanto da un lato è assolutamente chiara la provenienza della procura dal signor Giuseppe Corsaro, titolare della impresa Costruzioni edili e stradali Corsaro Giuseppe (il che rende di per sè ammissibile l’appello, che ben potrebbe essere proposto dalla sola capogruppo dell’ATI costituenda).

In via indiretta la riferibilità della procura anche al legale rappresentante della Canobbio s.p.a. si desume dall’uso del timbro della ditta e dalla autenticazione della firma da parte del difensore nonchè dal fatto che la firma corrisponde a quella con la quale il legale rappresentante della Canobbio s.p.a., signor Federico Canobbio, in qualità di legale rappresentante della società, ha sottoscritto l’offerta in sede di gara.

L’appello appare ammissibile dunque anche relativamente a quest’ultima impresa.

La sottoscrizione della procura a margine del ricorso giurisdizionale con una sigla illeggibile non determina infatti di per sè l'invalidità dell'atto, quando il riferimento agli atti processuali consente di non avere dubbi sull'individuazione del sottoscrittore (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n. 1640).

1. In ordine logico va ora esaminata la censura del ricorso incidentale in primo grado, riproposta in appello dalla ATI S.I.P.A. laddove si afferma che doveva essere esclusa dalla gara la ricorrente principale ATI Corsaro, per violazione dell’art. 31 comma 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 in relazione al d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 attuativo della direttiva CEE n. 92/57. E ciò sul rilievo che la ATI Corsaro aveva formulato un’offerta al ribasso riferita anche agli oneri di sicurezza in contrasto con le norme richiamate.

La censura ha un potenziale effetto paralizzante della domanda principale, in quanto, ove ritenuta fondata, comporterebbe la esclusione della ATI Corsaro e quindi un difetto di interesse a coltivare i gravami.

La doglianza è però infondata in punto di fatto.

E’ pur vero che la ATI Corsaro aveva offerto un ribasso unico ed applicabile su tutti i lavori dello 0,0987%, ma è altrettanto vero che nello stesso documento si precisava:

- importo dei lavori euro 2.814.651,45 di cui euro 2.751.207,45 soggetti a ribasso d’asta ed euro 63.444,00 oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Risulta dunque evidente che il riferimento, nella formulazione del ribasso, a tutti i lavori, era circoscritto ai lavori soggetti a ribasso.

2. Per analoghe considerazioni gli appelli (principale e incidentale) sono infondati nella parte in cui censurano l’ammissione alla gara delle ATI Eurovega e Mangano, anch’esse per avere offerto un ribasso riferito anche agli oneri di sicurezza.

Sembra in proposito condivisibile la tesi del TAR, secondo la quale il ribasso offerto, pur in assenza di specifiche indicazioni in tal senso, è implicitamente riferibile ai lavori per i quali il bando consente il ribasso.

III

1. Fondato è l’appello principale nella parte in cui si ripropone la tesi circa la illegittima ammissione alla gara della ATI C.C.C.-Kaufmann.

In parte qua l’odierno giudizio pone la questione della partecipazione alle gare nazionali di imprese di altri Stati della UE e della dimostrazione da parte di tali imprese dei requisiti richiesti dal bando.

Al riguardo vengono in rilievo:

- l’art. 8 comma 11 - bis della legge n. 109/1994, a norma del quale le imprese dei Paesi appartenenti all'Unione europea partecipano alle procedure per l'affidamento di appalti di lavori pubblici in base alla documentazione, prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi Paesi, del possesso di tutti i requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare;

- l’art. 3, comma 7 del d.P.R. n. 34/2000 (espressamente richiamato dal bando al punto 10), in forza del quale per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione europea la qualificazione di cui al presente regolamento non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, nonchè per l'affidamento dei relativi subappalti. Ai sensi dell'art. 8, comma 11- bis, della legge per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione europea l'esistenza dei requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare di appalto è accertata in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi.

Emerge da tali disposizioni il principio per cui le imprese comunitarie possono partecipare alla gara dimostrando i requisiti richiesti dal bando con documentazione alternativa (prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi) rispetto a quella prevista dal bando e quindi al di fuori del sistema di qualificazione di cui al d.P.R. n. 34/2000.

Il che però non significa anche che esse sono esonerate dall’onere di completezza sostanziale della documentazione e dal rispetto dei termini di scadenza fissati dal bando per produrla.

Nella specie:

- il bando di gara richiedeva come prevalente la categoria OG1, classifica IV fino a euro 2.582.284 e per le opere scorporabili (non subappaltabili) la categoria OS33 classifica III fino a euro 1.032.913;

- la società Kaufmann Holz AG ha prodotto in gara un certificato della Camera della economia del Voralberg - Sezione industria attestante l’appartenenza della impresa alla industria della lavorazione del legno e la licenza commerciale per la “produzione, lavorazione e trattamento di legno lamellare, tavole di legno naturale a più strati, tavole per casseformi a più strati, nonchè travi per armature di calcestruzzo nella forma di un’impresa industriale. Nel certificato si specifica che la licenza autorizza la società a produrre e a vendere i prodotti indicati. Ha poi dichiarato di essere iscritta nel registro delle imprese e di svolgere attività di costruzione in legno. Ha infine dichiarato di possedere adeguata capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa, attrezzatura e organico necessario.

Una siffatta documentazione da un lato evidenzia una attività produttiva e costruttiva nel settore industriale del legno, che non corrisponde alla attività della categoria OS 33 prevista nel bando. Quest’ultima categoria, infatti, riguarda la costruzione e la manutenzione di coperture particolari comunque realizzate quali per esempio le tensostrutture, le coperture geodetiche, quelle copri-scopri, quelle pannellate e simili. Mentre la produzione nel settore del legno corrisponde se mai alla categoria OS32. Non viene in alcun modo documentata una specializzazione nel settore oggetto dell’appalto (coperture speciali). Quanto alla autodichiarazione essa appare del tutto generica, non recando alcun elemento concreto di riscontro della affermata capacità.

Nè era possibile, per il rispetto della par condicio, integrare tale documentazione dopo la scadenza dei termini, nè tantomeno in sede processuale avanti al TAR.

Non è condivisibile, al riguardo, anzitutto l’operato del seggio di gara che, a fronte di elementi, come detto generici, ha acquisito chiarimenti integrativi sulla documentazione prodotta in gara dalla ATI C.C.C. - Kaufmann. Si tratta, in particolare, di un elenco di costruzioni eseguite in Italia dalla Kaufmann vale a dire di dichiarazione come ben poteva essere prodotta tempestivamente a documentazione della offerta. Del pari ben potevano essere prodotti altri documenti (ad esempio certificati sui risultati della gestione, attestati delle Amministrazioni finanziarie, ecc.).

Neppure è condivisibile la determinazione del giudice di primo grado, che pur dando atto “dell’impreciso e lacunoso contenuto del certificato della Camera dell’economia e dell’industria prodotto dalla ditta interessata”, ha poi ritenuto di superare detta incongruenza sulla base dei documenti integrativi prodotti in gara dalla azienda, nonchè della copiosa documentazione prodotta in giudizio dalle parti in causa e dei dati ricavabili dagli ormai ordinari mezzi di comunicazione (ricerche internet).

Il problema non era in realtà quello di stabilire se la Kaufmann avesse in concreto i requisiti per partecipare alla gara, ma quello di stabilire se ne avesse data adeguata dimostrazione al momento dell’offerta, sulla base dei documenti prodotti secondo la normativa vigente nel proprio paese.

1. Per le considerazioni che precedono, in accoglimento dell’appello e del ricorso principale in primo grado vanno annullati gli atti con quest’ultimo impugnati.

2. Fondata è anche la domanda di risarcimento per equivalente.

Osserva anzitutto il Collegio che, per quanto consta agli atti, le opere risultano in avanzato stato di esecuzione e non è quindi ipotizzabile una completa reintegrazione in forma specifica.

La domanda di risarcimento del danno per equivalente, quanto ai presupposti, sembra giustificata dal rilievo che la mancata aggiudicazione alla ATI Corsaro è dipesa da atti amministrativi come sopra ritenuti illegittimi.

Per quel che riguarda l’entità del risarcimento essa va correlata alla astratte possibilità della ATI Corsaro di aspirare alla aggiudicazione dell’appalto in una ipotetica rinnovazione. Al riguardo il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui per il mancato guadagno va riconosciuto un risarcimento pari all'utile presuntivo d'impresa, corrispondente al dieci per cento del prezzo a base d'asta, come ribassato dalla offerta della impresa interessata, da decurtarsi poi in relazione ad indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente in caso di rinnovazione procedimentale (cfr. sul principio, da ultimo, C.S., IV, 10 agosto 2004, n. 5500 e V, 11 maggio 2004, n. 2962).

Nella specie, per effetto della esclusione dell’ATI C.C.C. - Kaufmann, la ATI Corsaro risulterebbe aggiudicataria, con conseguente riconoscimento di un corrispondente risarcimento.

L’entità del risarcimento va quindi commisurata in via equitativa nel 10% dell’importo a base di gara, al netto del ribasso offerto dalla ATI Corsaro e salva riduzione proporzionata all’entità dei lavori per i quali risulti possibile una reintegrazione in forma specifica.

Quanto al danno emergente, fatto valere dalla appellante, esso può essere riconosciuto solo in relazione alle spese sostenute dalla ATI Corsaro per la partecipazione alla gara, non risultando dimostrati ulteriori pregiudizi.

In relazione a quanto sopra, va assegnato al Comune di Santa Venerina in applicazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione per la formulazione di un’offerta alla ATI Corsaro di risarcimento per equivalente, con pagamento di una somma complessiva commisurata ai parametri sopra indicati.

3. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - l’appello principale va accolto e l’appello incidentale va respinto. Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso n. 469/2003 proposto dalla ATI Corsaro avanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, come da motivazione, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 3 febbraio 2005 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Pier Giorgio Trovato, Estensore

F.to: Tistera Maria Assunta, Segretario

Depositata in segreteria

il 13 giugno 2005