IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede
giurisdizionale ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in
appello n. 397/2003, proposto dalla
GESENU
s.p.a.,
in persona del
legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avv. Michele Alì, con domicilio in Palermo, via
Filippo Cordova n. 76 presso la Segreteria di questo Consiglio;
c o n t r o
il COMUNE
DI SIRACUSA, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Corso, con domicilio
eletto presso lo studio del medesimo, in Palermo, via Rodi n. 1;
e nei confronti di
- ASSESSORATO
REGIONALE ENTI LOCALI, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall’Avvoca-tura distrettuale dello Stato
di Palermo, domiciliataria ex lege, in
Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;
- CO.RE.CO., Sezione
provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato
di Palermo, domiciliataria ex lege, in
Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;
- IGM 1, Impresa generale
manutenzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , non
costituita in giudizio;
- IGM, in persona del legale
rappresentante pro tempore, non
costituita in giudizio;
per
la riforma
della sentenza n. 2205, in
data 19 novembre 2002, del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sezione staccata di Catania, II;
Visto
il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa,
dell’Assessorato regionale enti locali e del CO.RE.CO., Sezione provinciale di
Siracusa;
Visto il dispositivo n. 72/05 del 2 marzo 2005;
Visti
gli atti tutti della causa;
Relatore
il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 23
febbraio 2005, l’avv. M. Alì per la GESENU s.p.a., l’avv. I. Scardina, su
delega dell’avv. G. Corso, per il comune di Siracusa e l’avv. dello Stato
Tutino per l’Assessorato regionale enti locali ed altri.
Ritenuto
e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
1.
Con atto pubblicato in data 19 dicembre 1994 il Comune di Siracusa
bandiva una gara per l’affidamento per cinque anni del servizio di spazzamento,
raccolta e smaltimento R.S.U. e per la costruzione della 4° fase della
discarica in contrada Cardona, nonchè per la gestione della discarica per tre
anni.
La gara dava luogo ad una lunga e complessa vicenda amministrativa e
processuale, a seguito della quale da ultimo risultava aggiudicataria definitiva
la GESENU con atto n. 1431, in data
26 settembre 1996.
Superati alcuni ulteriori ostacoli, incidenti sulla operatività
dell’atto testè citato, infine il Comune avviava gli adempimenti per la
stipula del contratto.
2.
Con note comunali 21 gennaio 1998, n. 4437 e 4438, la società era
invitata a produrre la documentazione di rito per la stipulazione del contratto
sulla base dello schema inviato dagli uffici.
Le parti peraltro non trovavano un accordo sul testo contrattuale da
sottoscrivere e, per tale ragione, il Comune, con delibera giuntale n. 1551, in
data 9 ottobre 1998 dichiarava la GESENU s.p.a decaduta dalla aggiudicazione.
3.
La GESENU s.p.a ricorreva allora al Tribunale amministrativo regionale
della Sicilia, Sezione staccata di Catania, (ricorso n. 5615/98) chiedendo:
- l’annullamento
della deliberazione giuntale n. 1551/1998, con la declaratoria del diritto alla
corretta determinazione del prezzo contrattuale e alla revisione dei prezzi,
nonchè con la condanna del Comune al risarcimento anche in forma specifica;
- in via
subordinata, ex art. 35 del d.lgs n. 80/1998, la condanna al risarcimento dei
danni subiti a seguito del colpevole comportamento della Amministrazione durante
la procedura, con reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, per
equivalente;
- sempre in via
subordinata la condanna alla liquidazione delle spese sostenute e dei mancati
guadagni ex art. 1671 cod.civ.
4 -
Il TAR, con sentenza (riguardante anche altri ricorsi) n. 2205/02 in data
19 novembre 2002, in parte qua:
- quanto alla
domanda di annullamento ha dichiarato il ricorso inammissibile, sul rilievo che
nel frattempo l’appalto era stato affidato ad altra società e non vi era
quindi più interesse attuale all’annullamento della delibera n. 1551/1998;
- in relazione alla
domanda di risarcimento del danno, qualificava come precontrattuale la relativa
responsabilità e affermava al riguardo la giurisdizione amministrativa;
riteneva poi sussistente tale responsabilità, ma rigettava la domanda non
essendo stata provata dalla ricorrente la misura del danno subito.
5.
La sentenza è stata appellata dalla GESENU s.p.a, che ha censurato le
argomentazioni del TAR e ha riproposto le domande di primo grado.
Si è costituito il Comune di Siracusa che, oltre a controdedurre nel
merito, ha eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa, in relazione
alle domande risarcitorie non collegate all’annullamento di un provvedimento
amministrativo.
Si sono costituiti in giudizio anche l’Assessorato regionale enti
locali e il CO.RE.CO., Sezione provinciale di Siracusa.
Alla
pubblica udienza del 23 febbraio 2005, l’appello è passato in decisione.
D
I R I T T O
I
1.
Oggetto del contendere è anzitutto la deliberazione n. 1551, in data 9
ottobre 1998, con la quale la Giunta municipale di Siracusa dichiarava la GESENU
s.p.a decaduta dalla aggiudicazione della gara, bandita con atto pubblicato in
data 10 dicembre 1994, n. 49, per l’affidamento per cinque anni del servizio
di spazzamento, raccolta e smaltimento R.S.U. e per la costruzione della 4°
fase della discarica in contrada Cardona, nonchè per la gestione della
discarica per tre anni.
L’appellante GESENU in primo grado ha chiesto anzitutto
l’annullamento di tale deliberazione, deducendo quattro motivi.
Nella sentenza appellata il TAR ha dichiarato in
parte qua il ricorso inammissibile, in quanto nel frattempo l’appalto era
stato affidato ad altra società
(verbale di aggiudicazione 25 marzo 1999 non impugnato dalla GESENU s.p.a) e non
vi era quindi interesse attuale all’annullamento della delibera n. 1551/1998.
La sentenza non è condivisibile, in quanto, come esattamente dedotto
dall’appellante, se è vero che a seguito del sopravvenuto affidamento del
servizio (con atto non impugnato dalla GESENU s.p.a) risulta superata la domanda
di risarcimento in forma specifica, è altrettanto vero che residua invece
l’interesse alla domanda di risarcimento per equivalente, in relazione ai
danni conseguenti all’asserito illegittimo atto di decadenza.
Esattamente in questa prospettiva l’appellante sostiene che, in tal
modo, il TAR ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento per
equivalente.
2.
Il ricorso in primo grado, in parte
qua, appare inammissibile e comunque infondato.
L’atto
in vertenza si sviluppa attraverso le seguenti considerazioni:
- la società era
invitata a produrre la documentazione di rito per la stipulazione del contratto
sulla base dello schema predisposto dagli uffici.
- con lettera di
risposta in data 18 marzo 1998, la GESENU s.p.a sollevava due questioni,
concernenti rispettivamente l’aggiornamento e la revisione del prezzo
d’appalto, facendo presente che in mancanza di accoglimento delle richieste
avanzate sarebbe stata costretta ad esercitare il diritto di recesso;
- a seguito di
riunione con i rappresentanti della società e con relazione n. 26965, in data 6
aprile 1998, il responsabile della Divisione contratti del Comune, quanto alla
revisione dei prezzi, faceva rilevare che era stato commesso un errore nel
capitolato speciale (art. 16) come aggiornato in adeguamento di decisione del
CO.RE.CO. del 1994 e che il testo riportato nella copia inviata ai concorrenti (il
servizio è appaltato a prezzo chiuso) era difforme da quello approvato
dagli organi deliberativi comunali (il
corrispettivo dell’appalto è fisso ed invariato e risulterà dal prezzo
a base d’asta al netto del ribasso offerto e salve le variazioni di cui
all’art. 17 e successivi);
- con raccomandata
n. 37, in data 15 maggio 1998, il Sindaco comunicava di non potere accogliere le
richieste della GESENU s.p.a, sia per motivi giuridici che per motivi
economico-contabili legati alle notevoli difficoltà finanziarie e invitava la
società a sottoscrivere il contratto, avvertendo che decorsi infruttuosamente
30 giorni sarebbe stata dichiarata la risoluzione del vincolo contrattuale;
- in difetto di
sottoscrizione e, acquisiti due pareri legali, il Comune s.p.a adottava la
delibera n. 1551/1998, recante decadenza dalla aggiudicazione e risoluzione del
vincolo contrattuale.
Da questi elementi emerge che l’Amministrazione ha posto in essere un
atto, che presuppone un rapporto già costituito con l’aggiudicazione
definitiva. Nello stessa prospettiva si muove la società GESENU, in particolare
laddove in sede amministrativa si riserva di esercitare il diritto di recesso e
in sede processuale sostiene di avere comunque diritto alla revisione del prezzo
contrattuale, ai sensi dell’art. 45, comma 4, della legge regionale
29 aprile 1985, n. 21 e dell’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n.
724 e comunque alla riduzione ad equità del contratto ex art. 1467 cod.civ.
(secondo, terzo e quarto motivo del ricorso avanti al TAR).
In
questa prospettiva la domanda si colloca al di fuori della giurisdizione
amministrativa esclusiva, di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998,
nel testo risultante dalla sentenza
della Corte Costituzionale
in data 6 luglio 2004, n. 204 e di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 che
riguardano in particolare le controversie relative all'affidamento di un
pubblico servizio (sino alla aggiudicazione) e non anche quelle comunque
attinenti ai rapporti riguardanti un servizio già affidato.
Ove pure potessero configurarsi profili autoritativi dell’atto, essi si
sottrarrebbero alle doglianze della appellante.
Come detto infatti il Comune è pervenuto alla declaratoria di decadenza,
per motivi giuridici e per motivi economici (cfr. in particolare la raccomandata
sindacale n. 37, in data 15 maggio 1998).
Infatti,
con argomento di per sè decisivo e assorbente, è stato esattamente ritenuto
che l’Amministrazione non era tenuta a concludere un contratto con una
clausola inserita, come meglio si dirà sub III e in reiezione dei profili di
censura contenuti nel primo motivo, negli atti di gara per mero errore (in
contrasto con le determinazioni degli organi deliberanti). E ciò avuto anche
riguardo alle difficoltà finanziarie ostative agli adeguamenti richiesti dalla
parte privata.
A
quest’ultimo riguardo va ricordato che le ragioni di carattere finanziario, in
particolare, giustificano, per indirizzo giurisprudenziale condiviso dal
Collegio, la mancata aggiudicazione di un appalto al vincitore di una gara
(C.S., V, 23 novembre 1993, n. 1207; VI, 19 ottobre 1995, n. 1188) e, in
sviluppo logico, sembrano dare supporto ad un provvedimento diretto ad eliminare
l’aggiudicazione medesima (a nulla rilevando che successivamente
l’Amministrazione abbia reperito le risorse necessarie, affidando il servizio
ad altra impresa con atto nella specie non impugnato).
II
1.
Per le ragioni sopra esposte va dichiarato il difetto della giurisdizione
amministrativa relativamente alla domanda della GESENU s.p.a (anch’essa non
esaminata dal TAR) intesa ad ottenere la liquidazione delle spese sostenute e
dei mancati guadagni ex art. 1671 cod.civ..
In
forza di tale disposizione il committente
può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l'esecuzione dell'opera
o la prestazione del servizio, purchè tenga indenne l'appaltatore delle spese
sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.
Al
riguardo l’appellante osserva che ai sensi dell’art. 16 comma 4 del r.d. n.
2240/1923 il rapporto contrattuale sorge sin dal momento della aggiudicazione
definitiva e non già dalla stipula del contratto e che la delibera n. 1551/1998
concreta un recesso dal contratto, dal quale non può che conseguire il diritto
alle indennità di cui all’art. 1671 cod.civ.
Proprio
in ragione di tale affermazione e a prescindere da ogni ulteriore rilievo, la
domanda appare estranea alla giurisdizione
amministrativa esclusiva, che, come detto, in via di principio riguarda le controversie relative all'affidamento di un pubblico servizio
e non anche quelle comunque attinenti ad un servizio già affidato.
III
1.
A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla domanda
risarcitoria per responsabilità precontrattuale, affermata dal TAR, ma dal
medesimo ritenuta improduttiva di conseguenze sul piano processuale in difetto
di prova sul danno.
A questo proposito va sottolineato che la mancata sottoscrizione del
contratto si ricollega ad un errore commesso dalla Amministrazione nel corso
della procedura ad evidenza pubblica.
In punto di fatto risulta che:
a) - con la delibera
consiliare n. 149, in data 1 giugno 1994 e con delibera giuntale di chiarimenti
n 188, in data 20 agosto 1994, il Comune aveva approvato il seguente testo
dell’art. 16
-
il corrispettivo dell’appalto è fisso ed invariabile e risulterà dal prezzo
a base d’asta al netto del ribasso offerta e salve le variazioni di cui
all’art. 37 successivo;
-
il corrispettivo sarà sottoposto alla revisione prevista dal comma sesto
dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 ove ed in quanto tale norma già
sospesa dal d.l. 31/12/94 fino al 31.12.1994 dovesse continuare a sussistere
successivamente;
b) il CO.RE.CO nella
seduta del 6 settembre 1994 annullava questa seconda disposizione dell’art.
16, rilevando che l’art. 6 della legge n. 537/1993 non era applicabile in
quanto sospesa e che la disposizione medesima era illegittima per mancanza di
presupposto;
c) con delibera
consiliare n. 246, in data 23-24 novembre 1994, prendeva atto
dell’annullamento dell’atto di controllo, con conseguente eliminazione del 2°
comma dell’art. 16 del capitolato per quanto attiene al rinvio all’art. 6
della legge della legge n. 537/1993 in atto sospeso.
d) di fatto nelle
copie del capitolato distribuite ai concorrenti il testo del capitolato
risultava così espresso il servizio è
appaltato a prezzo chiuso a norma della legge reg. 10/1993 e con le modalità di
cui agli artt. 44 e 45 della legge reg. 21/1985.
e) un tale testo
dell’art. 16 non appare corrispondente alla volontà (prezzo fisso e
invariabile) emergente dalla deliberazione n. 246/1994;
In sede di stipula contrattuale da un lato l’Amministrazione ha
proposto uno schema conforme alle determinazioni degli organi deliberativi
(senza prezzo chiuso), dall’altro la
GESENU s.p.a ha chiesto di sottoscrivere un contratto conforme al capitolato
speciale inviatole dalla Amministrazione (con il
prezzo chiuso), in base al quale aveva formulato l’offerta.
Per tale contrasto, in particolare, la stipula contrattuale non è
intervenuta.
Il
TAR ha, esattamente, ricondotto tale evento dannoso per la GESENU s.p.a ad un
errore della Amministrazione.
Ha
altresì inquadrato il caso nella fattispecie della responsabilità
precontrattuale, sulla quale ha espressamente affermato la giurisdizione
amministrativa.
Tale
statuizione è condivisibile trattandosi di responsabilità per fatto
verificatosi all’interno della procedura di affidamento del servizio
(demandata come detto alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo).
Il
Collegio può quindi prescindere dal prendere posizione sugli indirizzi
giurisprudenziali secondo cui nel processo amministrativo il difetto di giurisdizione
non può essere rilevato, d'ufficio, nel giudizio d'appello, ove su tale
questione sia intervenuta una
pronuncia espressa da parte del giudice di primo grado e la stessa non sia stata
impugnata (Consiglio Stato, sez. VI, 1
dicembre 2003, n. 7862; Consiglio Stato, sez. IV, 18 maggio 2004, n. 3186.
Consiglio Stato, sez. IV, 15 dicembre
2003, n. 8212; contra Consiglio Stato,
sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6855).
2.
Ciò premesso, in parziale accoglimento dell’appello, la sentenza del
TAR va riformata, nella parte in cui dopo avere accertato i presupposti per
dichiarare la responsabilità precontrattuale del Comune, ha poi respinto la
domanda ella GESENU s.p.a per difetto di prova sulla entità del danno.
Osserva
il Collegio che nell'ipotesi di responsabilità
precontrattuale il danno risarcibile deve essere limitato al solo
interesse negativo, consistente nelle spese che la parte danneggiata
ha sostenuto per la conclusione del contratto e in quelle derivanti dal
fatto di aver perduto l'occasione reale di concludere con altri lo stesso
contratto non più perfezionato (Consiglio Stato, sez. IV, 15 novembre 2004,
n. 7449).
Va
altresì osservato che ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, il
giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva, può stabilire i criteri in
base ai quali l'amministrazione pubblica deve proporre a favore dell'avente
titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non
giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall'articolo 27, primo comma,
numero 4) , del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054,
può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.
In
un siffatto sistema, come esattamente eccepito dall’appel-lante, l’onere
della prova risulta attenuato, potendo la parte limitarsi a fornire un principio
di prova, con l’indicazione dei danni subiti e elementi sommari di riscontro,
salva poi la quantificazione del danno, in caso di mancato accordo tra le parti,
nel giudizio ex art. 27 citato.
Nella
specie risultano sufficienti i riferimenti al danno per i costi sostenuti per la
partecipazione alla gara, che si possono presumere sussistenti per dato logico.
Non
viene fornita alcuna utile indicazione in ordine alle eventuali occasioni reali
perdute.
In relazione a quanto
sopra, va assegnato al Comune di Siracusa,
in applicazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 2, del d. lgs.
31 marzo 1998, n. 80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o
notificazione della presente decisione per la formulazione di un’offerta di
risarcimento per equivalente, con pagamento di una somma commisurata alle spese
sostenute dalla società appellante per la partecipazione alla gara con
interessi e rivalutazione monetaria.
3.
Per le ragioni che precedono, come da motivazione, l’appello va accolto
in parte e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto in
parte anche il ricorso n. 5615/98, proposto dalla GESENU s.p.a avanti al TAR
Sicilia, Seziona staccata di Catania.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le
spese dei due gradi di giudizio.
P. Q. M.
Il
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede
giurisdizionale accoglie in parte l’appello, come da motivazione
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così
deciso in Palermo, nella camera di consiglio del
23 febbraio 2005 con l'intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo,
Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino
Corsaro, Francesco Teresi, componenti.
F.to: Giuseppe Barbagallo,
Presidente
F.to: Pier Giorgio Trovato,
Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario
Depositata
in segreteria
il 29 agosto 2005