D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 45/2005, proposto da

CATANZARO GIUSEPPA,

rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Venezia, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via A. Casella n. 60, presso lo studio dell’avv. Antonino Nocito;

c o n t r o

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALI CIVILI RIUNITI” DI SCIACCA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Rubino, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via Oberdan n. 5;

e contro

BIVONA PAOLA, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Cucchiara ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio dell’avv. Leonardo Cucchiara;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sede di Palermo (sez. I) - n. 1005, del 10 giugno 2004.

            Visto il ricorso con i relativi allegati;

            Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Ospedali Civili Riuniti” di Sciacca;

            Visto l’atto di costituzione e appello incidentale della d.ssa Paola Bivona;

            Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            Vista l’ordinanza di rigetto n. 232 del 17 maggio 2005 di questo C.G.A.;

            Visti gli atti tutti della causa;

            Relatore alla pubblica udienza del 12 luglio 2005 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi, altresì, l’avv. V. Venezia per l’appellante, l’avv. G. Rubino per l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Civili Riuniti” di Sciacca e l’avv. I. Cucchiara per Paola Bivona;

            Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

            Con ricorso presentato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sede di Palermo, portante il n. 4571/2001 la Signora Giuseppa Catanzaro chiedeva l’annullamento: della deliberazione n. 584 del 13.9.2001 con cui era stato bandito il concorso interno riservato per la copertura dell’unico posto disponibile di Dirigente Amministrativo del Settore Economico - Finanziario presso l’Azienda ospedaliera “O.C.R.” di Sciacca; nonchè della deliberazione n. 704 del 18.10.2001, con cui era stata disposta l’ammissione della sola controinteressata al predetto concorso riservato per la copertura dell’unico posto di Dirigente Amministrativo.

I motivi dell’opposizione erano i seguenti: Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 4 della legge 29.12.2000 n. 401; Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 97 della Costituzione; Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di reclutamento del personale della P.A.; Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, sviamento dalla causa tipica, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Si costituivano l’amministrazione intimata e la controinteressata che con memorie replicavano alle argomentazioni contenute nel ricorso e chiedevano che venisse dichiarato inammissibile, improcedibile o, comunque, infondato.

Con sentenza n. 1005/2004 l’adito TARS Palermo respingeva il ricorso.

Preliminarmente il TAR ha disatteso l’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo l’interesse legittimo dei soggetti a partecipare al concorso, e rilevando che la volontà di procedere alla copertura di un posto di dirigente costituisce un momento logicamente anteriore rispetto all’individuazione del procedimento attraverso il quale tale copertura deve avvenire; pertanto non può essere negato l’interesse a potenziali partecipanti ad una selezione pubblica ad impugnare la determinazione con la quale l’amministra-zione, frustando le loro aspettative, decida di utilizzare altro procedimento per la copertura del posto.

Osserva il TAR che, sulla base della certificazione prodotta dalla ricorrente, risulta che la stessa ha ricoperto il ruolo di collaboratore amministrativo dal 10.7.1995 al 19.12.2002 presso l’Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento.

Pertanto, in considerazione della tabella allegata al D.P.R. 28.11.1990 n.384, da cui risulta che tale qualifica è inserita nella VII posizione funzionale, si evince che la ricorrente è in possesso dei requisiti, previsti dall’art. 70 del D.P.R. n.483/97, per la partecipazione al concorso di dirigente, anche in considerazione del fatto che non è ravvisabile una specifica “professionalità” in materia finanziaria, distinta dalla appartenenza al settore amministrativo, nel quale la ricorrente è inserita.

Il TAR ha disatteso l’eccezione di improcedibilità del gravame per la mancata partecipazione alla procedura concorsuale e per l’omessa impugnazione dell’atto di approvazione di tale concorso interno nonchè dell’atto di nomina della vincitrice: ritenendo evidente che non avrebbe avuto alcun senso che parte ricorrente avesse presentato domanda di partecipazione per un concorso riservato agli interni, mentre l’ipotetica caducazione dell’atto di indizione della selezione non potrebbe non avere effetti caducanti e travolgenti dell’intera procedura eseguita, e quindi anche dell’atto di approvazione del concorso e dell’atto di nomina della vincitrice.

Il TAR ha ritenuto infondato il ricorso, in quanto l’art. 2, comma 4°, della legge n. 401/2000 nel riservare il 50% dei posti disponibili nella qualifica di dirigente agli interni, non chiarisce cosa accada nel caso di posto unico.

Dall’art. 11 del D.Lgs. 24.11.1990, e dal successivo regolamento di attuazione adottato con D.M. 21.10.1991 n.458, emerge il principio in base al quale, nel comparto sanitario, in caso di posto unico deve essere data prevalenza agli interni ai quali è riservata la quota del 50% dei posti disponibili.

Tale principio non può ritenersi in contrasto con precetti di valore costituzionale in quanto, in caso di posto unico, gli interni sono comunque soggetti ad una procedura concorsuale, e tali casi limite (di posto unico) non contraddicono il criterio generale volto ad assicurare che un congruo numero di posti venga ricoperto attraverso l’espleta-mento di un concorso aperto anche agli esterni.

Ad avviso del TAR, pertanto, le determinazioni impugnate risultano in sintonia con il criterio indicato, e sono legittime.

            Appella la citata decisione la parte soccombente, deducendo: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 4, della L. 401/2000; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione; 3) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di reclutamento del personale della p.a.; 4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Sostiene l’appellante che l'istituto della riserva dei posti nei concorsi pubblici non può essere applicato al caso di posti unici in organico, poiché in tal caso verrebbe vanificato o eccessivamente sacrificato il principio costituzionale della copertura dei posti di pubblico impiego mediante concorso, il quale implica, ovviamente, che la nomina avvenga nell'ordine della graduatoria, e pertanto l'unicità del posto in organico da conferire per pubblico concorso esclude, per principio generale, l'applicabilità di alcuna riserva sia a favore delle categorie protette sia a favore di soggetti interni all'amministrazione. E che in ogni caso, avrebbe errato il primo decidente nell’affermare che non risultino utilizzabili tali principi nella fattispecie in esame, in considerazione dell’opposto principio esistente in materia di riserva di posti a personale interno del S.S.N..

Si è costituita in giudizio l’azienda ospedaliera, proponendo appello incidentale con il quale chiede la riforma della sentenza appellata, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata presentazione da parte della d.ssa Catanzaro della domanda di partecipazione alla procedura per cui è controversia, e per carenza di interesse a ricorrere della stessa, nonchè per improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione con apposito ricorso per motivi aggiunti della deliberazione n. 900 del 28.12.2001, con la quale erano stati approvati gli atti del concorso con la contestuale nomina della vincitrice.

            Resiste all’appello la d.ssa Paola Bivona, che chiede l’accoglimento dell’appello incidentale e il rigetto dell’appello principale.

D I R I T T O

            L’appello è fondato e va accolto.

            Ed infatti, il primo motivo relativo alla copertura dell’unico posto disponibile di dirigente amministrativo, mediante concorso pubblico, e non mediante concorso riservato, è fondato.

            Ed infatti, il comma 2 dell’art. 1 del d.P.R. 220/2001, testualmente recita: “La copertura della restante percentuale non superiore, comunque, al 30% dei posti disponibili, sarà effettuata mediante le selezioni interne previste dal contratto collettivo nazionale di lavoro. È esclusa ogni ulteriore riserva di posti a favore del personale interno. Nell'ipotesi di disponibilità di un solo posto, lo stesso é attribuito mediante la procedura concorsuale esterna. Nell'ipotesi di disponibilità di due posti, uno è attribuito mediante la procedura concorsuale esterna ed uno mediante la procedura selettiva di cui al presente comma. Nelle ulteriori ipotesi, qualora l'applicazione percentuale del 70% dà luogo a frazionamento, si applica l'arrotondamento all'unità superiore se il risultato è pari o superiore alla metà dell'unità”.

            Ne consegue che nell’ipotesi di disponibilità di un solo posto, lo stesso va attribuito mediante un concorso pubblico. Di conseguenza, la riserva a favore del personale interno, non può operare allorchè il posto da coprire sia unico perchè diversamente operando, si tutelerebbe in via primaria l’interesse esclusivo delle categorie riservatarie, e sicuramente si snaturerebbe l’interesse pubblico alla procedura concorsuale, che costituisce principio generale dell’ordinamento giuridico, costituendo il concorso per la copertura dei posti nella pubblica amministrazione, garanzia anche della procedura, e ciò in sintonia con gli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione.

            Contrariamente a quanto affermato dal primo decidente, il principio della prevalenza del concorso pubblico prevale sulle selezioni riservate al personale interno.

            Ne discende quindi l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado, con cui si è proceduto con il concorso riservato anzicchè con un concorso pubblico aperto a tutti i candidati.

            Tale motivo appare preliminare ed assorbente, ai fini della decisione, rispetto anche alle prospettazioni della Azienda Ospedaliera nell’appello incidentale, ed in particolare l’affermazione che l’omessa presentazione della domanda di partecipazione determinerebbe l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

            Ed infatti, è indubbio che la stessa non avrebbe potuto inoltrare domanda di partecipazione rispetto ad una selezione riservata esclusivamente al personale interno e quindi non aveva alcun titolo alla partecipazione se non impugnare gli atti al fine di chiedere il concorso pubblico.

            Le considerazioni sulla mancata dimostrazione dei requisiti per la partecipazione al concorso, attenendo alla fase concorsuale, non possono trovare, ovviamente, accoglimento in questa sede.

            Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi €. 3.000,00 a carico dell’ammini-strazione appellata

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello, respinge l’appello incidentale, e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, annulla la deliberazione n. 584 del 13.9.2001 con cui è stato bandito il concorso interno riservato per la copertura dell’unico posto disponibile di Dirigente amministrativo del settore economico-finanziario presso l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Civili Riuniti” di Sciacca, e degli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la deliberazione 704 del 18.10.2001.

            Condanna l’amministrazione appellata al pagamento delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio che liquida in complessivi €. 3.000,00.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 luglio 2005, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Antonino Corsaro, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria

il 19 ottobre 2005