D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 558/2004 , proposto da

ASSIFIN ITALIA s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore Michelangelo Scichilone, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Rubino ed elettiva-mente domiciliata in Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio dello stesso;

c o n t r o

la GESIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Meli e Giacomo Palazzolo ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Mariano Stabile n. 43, presso lo studio del primo;

e nei confronti

della BANCA NUOVA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Cappellano Seminara ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Mariano Stabile n. 43, presso lo studio dello stesso;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo  (sez. II ), n. 431  del 4 marzo 2004.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti S. Meli e G. Palazzolo per la GESIP s.p.a. e dell’avv. G. Cappellano Seminara per la Banca Nuova s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla camera di consiglio dell’8 giugno 2005 , il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi, altresì, l’avv. G. Rubino e l’avv. S. Meli per sè e su delega dell’avv. G. Cappellano Seminara;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in  decisione l’appello avverso  la sentenza indicata in epigrafe, che ha repinto il ricorso dell’odierna parte appellante per l’accertamento del proprio diritto ad accedere al documento costituito dalla convenzione tra la GESIP S.p.A.e la Banca Nuova S.p.A., sottoscritta in data 10 settembre 2003, previo eventuale annullamento del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di accesso dalla ricorrente.

All’odierna udienza camerale la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

D I R I T T O

La sentenza appellata - previa espressa affermazione di sussistenza  della  giurisdizione  amministrativa, essendo la Gesip s.p.a. astrattamente assoggettata all’art. 25 della legge n. 241/1990 - ha respinto nel merito il ricorso, “in quanto la documentazione richiesta dalla Assifin Italia, non solo non inerisce ai servizi pubblici prestati dalla Gesip, ma non è nemmeno ricollegabile ad una pubblica selezione autoritativamente indetta dalla stessa, in quanto trattasi di una convenzione relativa alla gestione di eventuali prestiti erogati dalla odierna controinteressata contro cessione del quinto dello stipendio da parte dei dipendenti Gesip”.

L’appello, affidato ad un unico articolato motivo sostanzialmente reiterativo del ricorso di primo grado disatteso dal T.A.R., è fondato - salvo che nella parte in cui censura la compensazione delle spese: in tale parte il motivo è inammissibile per difetto di interesse della parte soccombente in primo grado ad impugnare una decisione che, posta tale soccombenza, non avrebbe potuto esserle più favorevole - e va pertanto accolto per quanto di ragione, come appresso specificato.

Si premette che è pacifico orientamento, anche di questo Consiglio, ritenere “consentito l’accesso per tutte le tipologie di attività delle p.a., e quindi anche per gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantivo alcuna "zona franca" nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato” (C.G.A., 28 gennaio 2002, n. 36). Siffatto orientamento consegue ai principi di diritto affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria 22 aprile 1999, n. 4.

Alla stregua di tale basilare decisione, è ormai ius receptum che “l'istituto dell'accesso trova applicazione dei confronti di ogni tipologia di attività della Pubblica amministrazione”.

“L'art. 22 della legge n. 241 del 1990 ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministativa e di favorirne lo svolgimento imparziale, e ha dato attuazione all'articolo 97 della Costituzione, per il quale la legge assicura il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione”.

“Le esigenze del buon andamento e dell'imparzialità dell'Amministrazione ... riguardano allo stesso modo l'attività volta all'emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”.

“Ogni attività dell'amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l'utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all'interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell'interesse generale”.

“L'attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l'Amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall'ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio patrimonio o il proprio personale)”.

“L'accesso, quindi, va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge …, ma non per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative di settore, sono disciplinati dal diritto privato”.

“La normativa sull'accesso ha il medesimo ambito di applicazione dell'art. 97 [della Costituzione] e riguarda quindi gli atti dell'Amministrazione in quanto tali”; sicché, “tranne le eccezioni tassativamente previste dalla legge, per tutti gli atti dell'Amministrazione sussistono le esigenze della trasparenza, che agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell'imparzialità”.

Insomma, “anche in relazione a trattative in corso per il sorgere di obbligazioni e contratti, chi ne ha interesse può formulare l'istanza di accesso proprio per verificare se è stata violata la normativa pubblicistica”.

“L'amministrazione può invece negare l'accesso, per tutelare se stessa, nei soli casi previsti dall'art. 24 della legge n. 241 del 1990, dall'art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992, e dall'art. 4 delle D.L.vo n. 39 del 1997”.

“Dal punto di vista soggettivo, nell'ambito dei "concessionari di pubblici servizi" vanno annoverati tutti i soggetti, comunque denominati, che gestiscono un servizio pubblico (come inteso dall'articolo 33 del D.L.vo n. 80 del 1998), sulla base di un titolo giuridico, sia esso la legge o un atto anche non avente il nomen di concessione”.

“Gli interessi collettivi meritano una identica tutela quando è gestito un servizio pubblico, poco importando sotto tale aspetto se esso sia svolto da un soggetto pubblico o da un privato in regime di mercato e concorrenza o di esclusiva”.

“L'accesso può aver luogo [anche] in relazione alla residua attività del gestore, quando si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, sulla base di un giudizio di bilanciamento ... [che] caso per caso va svolto in sede di giurisdizione esclusiva sulla base di una valutazione composita, che tenga conto: ... del regime sostanziale dell'attività del gestore, svolto in regime di esclusività (che rende ravvisabile all'utenza un vero e proprio alter ego dell'Amministrazione) o in un sistema di mercato e di concorrenza (che, se del caso, possono far ravvisare le esigenze di riservatezza tassattivamente previste dall'articolo 8, comma 5, lettera d, del D.P.R. n. 352 del 1992”.

I predetti rilievi svolti dall’Adunanza Plenaria, se rettamente intesi, inducono a conclusioni opposte a quelle del giudice di primo grado.

Infatti non v’è alcun dubbio, nella specie, circa la sussistenza di uno specifico interesse della ricorrente, quale soggetto imprenditoriale che opera nel medesimo settore cui afferisce la convenzione conclusa tra la Gesip e la Banca Nuova, ad accedere al testo di siffatto contratto.

È, infatti, sufficiente rilevare, in proposito, da un lato che l’istanza di accesso è stata motivata dall’istante per finalità di tutela di propri interessi giuridici (asseritamente sussistenti: ma ciò non è da vagliarsi in questa sede) connessi con la difesa nel giudizio n.r.g. 6598/03 pendente davanti al T.A.R. di Palermo (la cui fondatezza resta, ovviamente, del tutto impregiudicata); e, dall’altro lato, che l’interesse al presente appello non può essere inficiato dalla mera circostanza che la stessa parte avrebbe altresì potuto formulare al suddetto T.A.R. specifica istanza di acquisizione del documento de quo agli atti di quel giudizio, ai sensi dell’art. 21, commi 4 e 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (ma, ovviamente, senza alcuna certezza, in tal caso, di accoglimento di siffatta istanza istruttoria).

In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente annullamento del silenzio formatosi sull’istanza di accesso al prefato documento e con condanna della Gesip s.p.a. alla relativa esibizione.

Si ravvisano giusti motivi - data anche la cennata alternativa che la parte avrebbe potuto esercitare per accedere al documento in discorso - che inducono il Collegio a compensare integralmente, tra tutte le parti in causa, le spese del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il silenzio formatosi sull’istanza di accesso al documento di cui in narrativa e condanna la Gesip s.p.a. ad esibirlo alla ricorrente.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

Così deciso in Palermo, l’8 giugno 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Ermanno de Francisco, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria

il 24 ottobre 2005