D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1552/2003 , proposto dalla

SICURMED s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucio V. Moscarini e Salvatore Raimondi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 59, presso lo studio del secondo;

c o n t r o

il SINDACATO NAZIONALE AGENTI DI ASSICURAZIONE - SEZIONE PROVINCIALE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

dell’AZIENDA DI RILIEVO NAZIONALE E DI ALTA SPECIALIZZAZIONE, OSPEDALE CIVICO E BENFRATELLI, G. DI CRISTINA E M. ASCOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo  (Sez. II ), n. 1392 del 22 settembre 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 2 febbraio 2005 , il Consigliere Ermanno de Francisco;

Udito, altresì, l’avv. S. Raimondi per la società appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione  l’appello avverso la sentenza  indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso proposto dalla Sezione provinciale di Palermo del Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione per l’annullamento della delibera con cui è stato affidato alla Sicula Brokers s.r.l. (ora Sicurmed s.r.l.) un incarico di consulenza in materia assicurativa, nonché del bando di gara per l’aggiudicazione del contratto di assicurazione di r.c. dell’azienda ospedaliera intimata in primo grado, e di ogni altro atto della gara stessa.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. - La sentenza gravata ha annullato gli atti impugnati ritenendo che la c.d. “clausola broker”, inserita nel bando di gara per la scelta dell’assicuratore (la quale clausola pone a carico dell’aggiudicatario la remunerazione dell’attività preparatoria, di assistenza, consulenza, preparazione del bando, etc., precedentemente posta in essere dal broker), imponendo all’assicuratore un rapporto contrattuale appunto con il broker, “risulta illegittima in quanto determina un’incidenza sull’organizzazione aziendale della compagnia di assicurazione, senza che tale incidenza possa essere giustificata dalla richiesta di un migliore, o comunque particolare, servizio oggetto dell’appalto”.

Insomma, “l’imposizione del rapporto contrattuale con il broker risulta non incidente rispetto all’oggetto del contratto (assicurazione per i rischi professionali), e l’intera operazione articolata finisce esclusivamente per porre a carico dell’assicurazione che si aggiudicherà l’appalto l’onere di prestazioni, estranee ripetto all’effettivo oggetto del contratto, che un soggetto terzo svolge in favore dell’amministra-zione intimata”.

2. - Il primo motivo di appello ripropone le eccezioni di difetto di legittimazione ad agire della sezione provinciale del sindacato nazionale degli agenti di assicurazione, e di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del verbale di gara recante la relativa aggiudicazione.

Il motivo è solo in minima parte fondato, nei sensi di cui appresso.

La legittimazione ad agire in sede giurisdizionale amministrativa da parte di un sindacato di categoria sussiste nei limiti in cui la proposta impugnazione sia funzionale alla tutela degli interessi della categoria statutariamente tutelata dal sindacato, non invece a tutela della mera legalità dell’azione amministrativa (non essendo esso, ovviamente, né un difensore civico né un pubblico ministero); conseguentemente, il sindacato è legittimato ad impugnare gli atti amministrativi solo quando ne assuma la lesività degli interessi collettivi degli associati, non invece se ne assuma la mera illegittimità indipendentemente da tale lesione.

Posto che, nel caso di specie, è fuor di dubbio che gli atti impugnati incidessero sull’interesse categoriale degli associati al sindacato - in quanto l’attività del broker è, per la sua stessa natura, in buona parte alternativa e sostitutiva di quella tipica degli agenti di assicurazione - il motivo di appello in esame è, nel suo primo profilo, infondato.

Solo in minima parte diversa è, poi, la conclusione cui deve pervenirsi a proposito dell’altro profilo del motivo in esame, con cui si censura la mancata impugnazione dell’aggiudicazione.

Siffatta omissione del ricorrente in prime cure, in quanto preclusiva della possibilità che risulti soddisfatto il suo interesse ad impedire la scelta del contraente, rende bensì inammissibile (o improcedibile) il ricorso avverso il bando di gara, dato che - ad onta della contingente indifferenza, per il sindacato, di quale soggetto fosse risultato aggiudicatario - l’aggiudicazione, ove non impugnata, diviene inoppugnabile (perché non soggetta a caducazione automatica per il sopravvenuto annullamento del bando), rendendo inutiliter coeptum il ricorso contro i precedenti atti di gara; ma tuttavia la mancata impugnazione dell’aggiudicazione non rende, però, né inammissibile né improcedibile il ricorso proposto in primo grado avverso il conferimento dell’incarico al broker, essendo tale vicenda contrattuale in sé definita, nonché del tutto avulsa dall’esito della successiva gara.

Sicché il primo motivo di appello è inidoneo a sorreggere la richiesta di integrale riforma della sentenza gravata.

3. - Il secondo motivo di appello deduce la violazione dell’art. 1 della legge 28 novembre 1984, n. 792, nonché travisamento dei fatti ed eccesso di potere; sostiene l’appellante, con il presente motivo, che non vi sia alcuna “incompatibilità della presenza del broker in una procedura ad evidenza pubblica indetta da una P.A. per la scelta di una compagnia di assicurazione”.

Il motivo è fondato e va integralmente accolto.

Esattamente rileva l’appellante che il principio della piena compatibilità del contratto di brokeraggio con l’attività contrattuale, anche soggetta ad evidenza pubblica, della pubblica amministrazione deve ormai considerarsi un dato pienamente acquisito, sia in ambito normativo che giurisprudenziale: congruente e dirimente, in proposito, è il richiamo di C.d.S., IV, 24 febbraio 2000, n. 1019

Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la più recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, più che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attività del broker) per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nella determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sarà sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o più compagnie di assicurazione, con cui non ha vincoli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il più possi-bile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore.

La giurisprudenza non ha mancato di rilevare come il broker, con la sua esperienza del mercato assicurativo, svolge un’attività senz’altro meritevole di tutela giuridica, assistendo quella che, rispetto a detto mercato, si presenta di norma come la parte debole del rapporto, cioè l’assicurato: che si riconosce essere tale indipendentemente dalla sua veste giuridica e quand’anche si tratti di un’amministrazione pubblica.

Rispetto a quest’ultima, è evidente l’utilità del servizio che il broker può fornire, per quanto concerne il primo profilo di ausilio nella fase precontrattuale, relativamente all’assistenza nel confezionamento del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell’assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell’interesse dell’amministrazione stessa che bandisce la selezione.

Per quanto concerne il profilo retributivo, è evidente che - al pari di ogni rapporto imprenditoriale - quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore).

Va da sé che, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovrà essere stipulato all’esito di apposita gara.

Trattasi, però, di un profilo che non rileva in questa sede, in cui - oltre ad essere perlomeno dubbio che nel ricorso di primo grado siano stati effettivamente proposti motivi di ricorso in proposito - è pacifico che, in difetto di costituzione dell’appellato, i motivi eventualmente assorbiti dalla sentenza gravata neppure possono essere riproposti.

4. - In conclusione - risultando pienamente acclarata la liceità del contratto di brokeraggio, la sua utilizzabilità da parte delle pubbliche amministrazioni che vogliano stipulare complessi contratti assicurativi e la (nominale) messa a carico dell’assicuratore del compenso per il broker, nonché la conseguente (ragionevole) incisione che la sua presenza comporta nell’organizzazione aziendale dell’assicuratore (anche, per quanto qui più rileva, sulla conseguente compressione che ne consegue degli spazi operativi propri degli agenti assicurativi) - il secondo motivo delll’appello va accolto, con conseguente reiezione del ricorso di prime cure.

Sussistono tuttavia giusti motivi che inducono a compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 2 febbraio 2005 ed il 9 giugno 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio,  Presidente, Pier Giorgio Trovato,  Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Compo-nenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Ermanno de Francisco, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria

il 24 ottobre 2005