REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

N. 347 REG. SENT.

ANNO 2005

N. 1220 REG. RIC.

PER LA TOSCANA

ANNO 2004

Motivazione di cui al

sul ricorso n. 1220/2004, proposto dalla Società COSMO-SIDER S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Barberis e Leonardo Cinti, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, via Romagnosi n. 6;

- il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni, elettivamente domiciliato in Firenze, c/o l’Ufficio Legale Comunale, presso l’avv. Claudio Visciola;

anche con motivi aggiunti depositati il 4 ottobre 2004, del provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03451 del 08.04.2004 e del provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03509 del 13.04.2004, entrambi comunicati con raccomandata del 16.04.2004 – R.U. 32/04, con i quali il Comune di Firenze ha disposto la revoca dell’aggiudicazione a favore della Cosmo-Sider S.r.l., la successiva aggiudicazione a favore dell’Impresa Tecnoviadotti S.r.l., relativamente alla gara indetta con bando del 16.02.2004 per l’affidamento in appalto dei lavori di installazione di barriere antirumore sul viadotto Marco Polo a protezione del centro abitato posto su Via Chiantigiana (progettazione e costruzione), per un importo a base d’asta di €. 283.468,00, di cui €. 6.500,00 per oneri di sicurezza ed €. 4.000,00 per spese di progettazione esecutiva;

di ogni altro provvedimento conseguente, prodomico e preliminare, ivi comprese le sanzioni di escussione della cauzione provvisorio e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza LL.PP.;

Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;

Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, per le parti costituite come da verbale d’udienza;

Con bando del 16 febbraio 2004, il comune di Firenze indiceva una gara con il sistema del pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di installazione di barriere antirumore sul viadotto Marco Polo a protezione del centro abitato posto sulla via Chiantigiana (progettazione e costruzione) per un importo a base d’asta di €. 283.468,00, di cui €. 6.500,00 per oneri di sicurezza ed €. 4.000,00 per spese di progettazione esecutiva.

Come da verbale di gara del 30 marzo 2004 risultava aggiudicataria provvisoria l’impresa Cosmo-Sider s.r.l. con un ribasso del 14,130%, e seconda classificata l’impresa Tecnoviadotti s.r.l..

Con provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03451, dell’8 aprile 2004, comunicato dal comune di Firenze alla società Cosmo-Sider con racc. R.U. 32/04, del 16 aprile 2004, veniva annullata l’aggiudicazione provvisoria e disposta l’aggiudicazione dei lavori all’impresa Tecnoviadotti s.r.l..

Con successiva determinazione dirigenziale n. 2004/DD/03509 del 13 aprile 2004 veniva effettuata la rettifica di taluni errori materiali contenuti nella motivazione della determinazione di annullamento, che veniva per il resto, integralmente confermata.

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione era stato adottato dal comune di Firenze in quanto era stato riscontrato il rapporto di coniugio tra il Direttore Tecnico dell’Impresa Cosmo-Sider s.r.l. e la legale rappresentante dell’Impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. ed era stato rilevato che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese erano state spedite dallo stesso luogo ed alla stessa data e che le polizze fideiussorie presentate a titolo di cauzione provvisoria dalle due imprese risultavano emesse nello stesso luogo e data dalla medesima compagnia di assicurazione; elementi questi tali “da configurare tra le imprese interessate una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e, quindi, con la partecipazione alla stessa gara, come espressamente avvertito anche nello stesso bando di gara”.

Con atto notificato l’11 giugno 2004 e depositato il 22 dello stesso mese l’impresa Cosmo-Sider s.r.l. impugnava il provvedimento in questione che conteneva anche la determinazione di segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici per le misure sanzionatorie di competenza di tale Autorità.

-Violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 cc e dei principi generali in materia di controllo e di collegamento tra imprese concorrenti agli appalti di lavori pubblici; illegittimità per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, violazione delle indicazioni della lex specialis.

La determinazione impugnata sarebbe stata assunta disattendendo che il mero rapporto di coniugio esistente tra il Direttore Tecnico dell’Impresa Cosmo-Sider ed il legale rappresentante dell’Impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A., senza che tra tali società vi fosse partecipazione azionaria in comune o comunione di titolari o direttori tecnici, non poteva ritenersi idoneo a determinare fra le due società, la situazione di collegamento di cui all’art. 2359 c.c., prevista dall’art. 10, comma 1 bis, della L. n. 109 del 1994, quale causa di esclusione dalla gara.

Faceva, inoltre, presente la società ricorrente coma la circostanza che le buste dei plichi contenuti le offerte delle due imprese risultassero spedisce dallo stesso luogo ed alla stessa data e che le polizze fideiussorie risulterebbero emesse nello stesso luogo e nella stessa data dalla medesima compagnia di assicurazione, non proverebbero, come invece ritenuto dalla stazione appaltante, la sussistenza di un “unico centro decisionale” tra le due società, tale da pregiudicare le normali condizioni di svolgimento della procedura di gara, trattandosi di mere coincidenze dovute al fatto che le imprese si avvarrebbero di strumenti simili e di istituti specializzati nella spedizione, e che la circostanza della identità dell’ufficio postale e dell’istituto emittente le polizze fideiussorie sarebbe stata determinata dal fatto che le due società operebbero nella stessa zona.

-Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1, lett. S del D.P.R. n. 34 del 2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1° quater della L. n. 109 del 1994; violazione della circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 823, del 22 giugno 2000, violazione delle indicazioni contenute nella determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 15, del 30 marzo 2000.

Il supposto collegamento sostanziale tra le due imprese non avrebbe potuto, comunque, essere motivo di segnalazione alla Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici non rientrando in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 27, comma 1 lett. S, del D.P.,R. n. 34 del 25 gennaio 2000.

Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 28 giugno 2004, il comune di Firenze, resistendo.

Nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004, come da ordinanza n. 724/2004, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta, venivano sospesi gli atti di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione.

Con atto ritualmente notificato sia al Comune di Firenze che alla società controinteressata e depositato l’8 ottobre 2004 la società Cosmo-Sider s.r.l. impugnava, mediante motivi aggiunti, la determinazione dirigenziale n. 8197 del 14 settembre 2004, con cui il comune di Firenze, confermava il provvedimento di esclusione delle imprese Di Costanzo Segnaletica e Cosmo-Sider, adottato con le determinazioni dirigenziali n. 3451 dell’8 aprile 2004 e n. 3509 del 13 aprile 2004.

La nuova determinazione era stata adottata a seguito di ulteriori approfondimenti istruttori sugli elementi di fatto che avevano portato all’esclusione delle due imprese e dai quali era, in particolare, emerso che:

-il sig. Benito Di Costanzo era stato amministratore unico della stessa Di Costanzo Segnaletica fino al 18 giugno 2002, data in cui aveva rassegnato le dimissioni a favore della moglie Giuseppina Pugliese;

-dalle pagine web di presentazione dell’impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. risultava che il sig. Benito Di Costanzo veniva sempre indicato quale amministratore delegato della Di Costanzo Segnaletica S.p.A., circostanza questa che proverrebbe una sovrapposizione di cariche.

A fondamento di tale impugnativa la società ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento sia perché sarebbe stato emesso disattendendo il disposto della pronuncia cautelare n. 724 del 30 giugno 2004, sia perché i nuovi elementi, oltre a riguardare fatti estranei alla gara e non riscontrati durante l’espletamento della relativa procedura, non sarebbero idonei a provare che l’impresa Cosmo-Sider e l’impresa Di Costanzo Segnaletica si trovassero tra loro in una situazione di collegamento.

La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004.

La determinazione contenente la revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla impresa Cosmo-Sider s.r.l. e la contestuale aggiudicazione in via definitiva della gara all’impresa Tecnoviadotti s.r.l., seconda in graduatoria, è stata adottata dal comune di Firenze per avere quest’ultimo riscontrato il rapporto di coniugio fra il Direttore Tecnico dell’impresa Cosmo-Sider e la Legale rappresentante dell’impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. e per aver rilevato che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultavano emesse dalla medesima compagnia di assicurazione.

La stazione appaltante ha ritenuto che tali elementi fossero idonei a “configurare tra le imprese interessate una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara, come espressamente avvertito anche nello stesso bando di gara”.

La società ricorrente, nel dolersi della determinazione impugnata ne deduce l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 c.c. e dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra imprese concorrenti agli appalti dei lavori pubblici, e per carenza dei presupposti in fatto ed in diritto e violazione delle indicazioni della “lex specialis”.

Afferma in particolare la società che la stazione appaltante ritenendo che il rapporto di coniugio esistente tra il Direttore tecnico di essa società e la Legale rappresentante della società Di Costanzo Segnaletica configurasse “una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara” avrebbe disatteso che il bando limitava il divieto di partecipazione congiunta alla medesima gara delle sole imprese in situazione di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. e di collegamento tra soci.

Il bando prevedeva che “non saranno ammessi alla gara i concorrenti che si trovino tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile richiamato dall’art. 10, comma 1 bis della L. 109/94 o in una situazione di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici che comunque non assicuri la piena autonomia delle offerte”.

Premesso che il collegamento cui fa riferimento la determinazione impugnata non può essere riconducibile all’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c., che considera “collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”; influenza “che si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti” occorre verificare se il rapporto di coniugio esistente fra il Direttore Tecnico della società ricorrente e la Legale rappresentante dell’impresa Di Costanzo Segnaletica sia idoneo, come ritenuto dalla stazione appaltante, a configurare tra le due imprese “una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara”.

Al riguardo va tenuto presente che dai principi della “par condicio” dei concorrenti e della segretezza delle loro offerte discende la conseguenza che in caso di pluralità di concorrenti le diverse offerte facciano riferimento a centri di interessi distinti, in quanto solo in presenza di tali condizioni le regole della procedura concorsuale possono essere rispettate.

Ne consegue che vanno esclusi dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico i concorrenti le cui offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale, realizzandosi in tale ipotesi la possibilità di una comunanza degli elementi di conoscenza e di volizione che è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte. Peraltro, la possibilità astratta di accordi tra due società concorrenti va intesa non come mera eventualità di accordi tra concorrenti, sempre possibile anche tra soggetti in nessun modo collegati, ma come oggettiva conseguenza dell’intreccio degli organi amministrativi o tecnici dei soggetti partecipanti e quindi degli stessi assetti societari.

Invero la particolare situazione in cui si trovano le imprese che hanno in comune amministratori dotati di poteri di partecipazione alla stessa gara determina, già dal punto di vista formale e documentale rilevabile dalla stazione appaltante, la possibilità che gli amministratori, pur sottoscrivendo disgiuntamente le offerte, accedano agli elementi conoscitivi che stanno alla loro base o addirittura concorrano, secondo i poteri conferiti dallo statuto, alla determinazione di volontà dell’offerta.

Quindi solo l’intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici dei soggetti partecipanti in quanto determina la possibilità di comunanza degli elementi di conoscenza, è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte.

Conseguentemente, come già ritenuto in giurisprudenza, non costituisce fattore turbativo di per sé il vincolo di parentela (o come nel caso di specie di coniugio) non essendo esso tale da comportare l’ingerenza nelle diverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alle gare, né la mera posizione di socio in una delle imprese partecipanti alla gara (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 21 marzo 1997 n. 521).

Occorrendo in tali ipotesi l’accertamento di un accordo specifico o almeno di una prassi gestionale, tali da configurare tra l e imprese concorrenti, al di là della formale distinzione degli amministratori, come effettivamente soggette ad un comune centro decisionale.

Non assume, infine, alcuna rilevanza probante il fatto che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultassero emesse dalla medesima compagnia di assicurazione, attesa, in particolare, la circostanza che le due imprese avevano la sede nella stessa località, per cui ben poteva succedere che si avvalessero di una stessa ditta specializzata nella spedizione e ricorressero allo stesso istituto per l’emissione delle polizze.

Sulla base delle suesposte considerazioni, concludendo il ricorso va accolto con conseguente annullamento delle determinazioni con lo stesso impugnate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il comune al pagamento delle spese ed onorari di causa per complessivi €. 4.000,00 oltre accessori di legge.