Motivazione di cui al dispositivo n. 19/2005 

Motivazione di cui al dispositivo n. 19/2005

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 17/2005, proposto dalla Società DIGEP s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Righi e Nicoletta Felli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, via Zara n. 7;

contro

il Comune di Campiglia Marittima, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Luigi Guccinelli ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

e nei confronti

della Società I.C.A. Imposte Comunali Affini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Gallusi e Egidio Caruso ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Olivia Lopez Pegua in Firenze, Piazza della Libertà n. 11;

per l'annullamento

-del provvedimento di esclusione di essa società ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e le pubbliche affissioni emesso dalla Commissione di gara nella seduta del  3.12.2004;

-del verbale della commissione di gara del 5.12.2004;

-dell’aggiudicazione provvisoria ivi pronunciata;

-del provvedimento, di estremi incogniti, di approvazione degli esiti di gara e di aggiudicazione definitiva;

-per quanto occorrer possa ed in parte qua, ai fini dell’impugnazione, della delibera C.C. n. 46 del 2.7.2004, e della deliberazione dirigenziale 210 del 1.10.2004.

      Visto il ricorso e la relativa documentazione;

      Visti gli atti di costituzione in giudizio rispettivamente del Comune  e della società controinteressata;

      Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;

      Visti gli atti tutti della causa;

      Uditi alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, gli avv.ti S. Cecchi per L. Rughi, A. Benedetti per L. Guccinelli e M. E. Caruso;

      Ritenuto e considerato  in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 210, del 1 ottobre 2004, il comune di Campiglia Marittima, pubblicava il bando di gara per l’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni con decorrenza dal 1 gennaio 2005.

Il bando prevedeva che la gara sarebbe stata aggiudicata ai sensi dell’art. 23, comma 1°) lett. b) del D. Lgs. n. 157/1995,  alla ditta che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata, ai sensi dell’art. 6 del capitolato sulla base del miglior aggio (massimo punti 80) e del miglior progetto di gestione del servizio (massimo punti 20).

Potevano partecipare alla procedura concorsuale le imprese idonee in quanto iscritte all’Albo Nazionale dei Concessionari istituito presso il Ministero delle Finanze ex art. 53 del D. Lgs. n. 446/1997.

Il bando prevedeva, in particolare, che i plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte dovevano “pervenire entro le ore 12 del giorno 30 novembre 2004 all’Ufficio Protocollo del comune” e che la gara sarebbe stata “esperita il giorno 3 dicembre 2004 alle ore 9,30 presso la sede del comune in seduta pubblica per l’ammissibilità alla gara, in seduta riservata per la valutazione per gli aspetti qualitativi dell’offerta e di nuovo in seduta pubblica per le offerte economiche”.

La società DIGEP s.r.l., essendo interessata a partecipare alla gara, provvedeva a predisporre la propria offerta e la relativa documentazione amministrativa ed a presentarsi presso il comune per il deposito diretto del relativo plico all'Ufficio protocollo, la mattina dello stesso 30 novembre 2004, intorno alle ore 10,30, trovando, tuttavia, la sede comunale completamente chiusa.

L’incaricato della società provvedeva, pertanto, ad assumere informazioni presso il Comando di Polizia Municipale sito presso la vicina frazione di Venturina, ove apprendeva che la totale chiusura del comune era dovuta all’adesione in massa del relativo personale allo sciopero nazionale indetto per quel giorno dalle OO.SS.. Gli stessi Vigili Urbani, peraltro, nonostante l’espressa richiesta in tal senso loro formulata, pur essendo regolarmente in servizio, rifiutavano di ricevere il plico relativo alla gara assumendo di non avervi titolo, così come rifiutavano di rilasciare qualunque attestazione circa l’avvenuta presentazione presso il comando dell’incaricato della società con il predetto plico.

Il suddetto incaricato decideva, conseguentemente, di recarsi presso il locale Comando Stazione Carabinieri ove giungeva alle ore 11,48. In questa sede l’appuntato presente prendeva atto dell’orario e della volontà della DIGEP di provvedere entro i termini del bando alla presentazione del  plico per la gara e della relativa impossibilità per effetto della chiusura degli uffici comunali, provvedendo a registrale la circostanza nel registro del comando.

A fronte della sopraindicata impossibilità di presentare il plico nel termine indicato dal bando la società provvedeva il giorno successivo, e dunque il 1° dicembre 2004, a depositare tale plico presso gli uffici comunali, chiedendo contestualmente, con nota dello stesso giorno, ricostruttiva di quanto avvenuto, all’Amministrazione di differire il termine di presentazione delle offerte, ovvero di essere comunque ammessa alla gara.

La Commissione giudicatrice, tuttavia, come da relativo verbale del 3 dicembre 2005, escludeva la società dalla procedura concorsuale sul rilievo che l’offerta era pervenuta all’ufficio protocollo oltre il termine previsto.

Con atto notificato il 28 dicembre 2004 e depositato il 5 gennaio 2005, la società impugnava tale determinazione nonché la determinazione di cui allo stesso verbale con la quale la gara era stata provvisoriamente aggiudicata alla società I.C.A. -Imposte Comunali Affini- s.r.l.; l’unica rimasta in  gara in seguito alla esclusione della ricorrente.

A fondamento dell’impugnativa la società interessata deduceva il seguente complesso motivo:

-Violazione dei principi generali di buona fede; violazione e/o falsa applicazione dei principi generali in materia di termini di presentazione delle offerte nelle gare di appalto; violazione e/o falsa applicazione del principio della “par condicio”; violazione e/o falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere per motivazione erronea ed incongrua; difetto di presupposti ed ingiustizia manifesta.

Il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato disattendendo che la presentazione dell’offerta “oltre i termini previsti dal bando” sarebbe stata determinata esclusivamente, da un lato, dal fatto che il giorno indicato nel bando come l’ultimo per la presentazione delle offerte per la gara in questione ha coinciso con la totale chiusura degli uffici del comune per effetto dello sciopero generale tenutosi in tale giorno, dall’altro del mancato apprestamento da parte del comune delle misure organizzative atte a contemperare tale inconveniente con il termine previsto per la presentazione delle offerte.

La illegittimità di tale esclusione si rifletterebbe, inficiandoli in via derivata, su tutti gli atti della procedura successivamente adottati.

Si costituiva, con memoria del 12 gennaio 2005 il comune intimato che, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata dimostrazione di adeguata “prova di resistenza” essendosi la società ricorrente limitata a genericamente affermare che la sua offerta sarebbe stata più conveniente rispetto a quella della società controinteressata, mentre nel merito contestava la fondatezza della pretesa azionata.

Si costituiva con atto depositato il 13 gennaio 2005 anche la società controinteressata che, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità del ricorso sia per le stesse ragioni prospettate  dalla difesa comunale, sia perché la mancata consegna  del  plico contenente  l’offerta entro il termine a tal fine assegnato dal bando, equivarrebbe alla  mancata partecipazione alla gara per cui la società non sarebbe legittimata a contestare le risultanze di una gara già conclusasi; nel merito contestava la fondatezza della domanda.

Nella Camera di Consiglio del 14 gennaio 2005, come da ordinanza n. 59/2005, in accoglimento della relativa istanza cautelare, la società ricorrente veniva ammessa con riserva alla procedura concorsuale disponendosi altresì che la stazione appaltante procedesse alla apertura dell’offerta della ricorrente ai fini della comparazione con le altre offerte.

La causa passava in decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione, dedotta sia dalla difesa comunale che da quella della società controinteressata, di inammissibilità della pretesa azionata per non avere la società ricorrente fornito la prova che qualora la sua offerta non fosse stata esclusa sarebbe risultata aggiudicataria.

L’eccezione è priva di pregio.

E’ infatti pacifico in giurisprudenza che l’esclusione di una ditta da una gara pubblica costituisce di per sé lesione del suo interesse a veder valutata la propria offerta, indipendentemente dall’esito della gara stessa; pertanto, l’interesse a ricorrere da parte della ditta predetta è configurabile “ex se” e non occorre che sia dimostrato che l’esito “de quo” sarebbe sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (cfr. Cons. St. VI sez. 27 novembre 2000 n. 6318 e 28 aprile 1998 n. 576, nonché T.A.R.  Umbria 11 novembre 1999 n. 845).

E’ del pari infondato l’ulteriore profilo di inammissibilità dedotto dalla difesa della società controinteressata sull’assunto che la mancata consegna del plico contenente l’offerta entro il termine previsto dal bando equivarrebbe a mancata partecipazione ad una gara  con l’effetto che mancherebbe ogni interesse a contestare l’esito della stessa.

Rileva il Collegio che solo l’impresa che, estromessa dalla gara non né contesti l’esclusione si colloca nella stessa posizione del soggetto che non ha partecipato alla gara, con la conseguenza che questa non ha interesse a dedurre vizi attinenti agli atti di gara (cfr. per tutte Cons. St. VI sez. 3 settembre 2003 n. 4906 e V sez. 21 giugno 2002 n. 3391), e non l’impresa che insorge contro la sua esclusione per vizi attinenti a tale determinazione.

Può, quindi, procedersi all’esame del merito della pretesa azionata che va ritenuta fondata.

Il bando di gara disponeva, relativamente al “termine per la presentazione delle offerte” che queste dovevano “pervenire entro le ore 12,00 del giorno 30 novembre 2004 all’Ufficio Protocollo del comune di Campiglia Marittima” senza, tuttavia, specificare le modalità di presentazione delle stesse offerte.

Tale mancata indicazione comportava, quindi, che le imprese che intendevano partecipare alla gara potevano, nel presentare le offerte, utilizzare qualsiasi modalità, ivi compresa, per quanto qui interessa, la consegna diretta presso l’Ufficio Protocollo del comune; consegna che poteva essere effettuata fino alle ore 12,00 della sopraindicata data, costituendo questo l’unico vincolo previsto dal bando.

Ebbene, costituiscono circostanze pacifiche, in quanto riconosciute nelle stesso provvedimento di esclusione, che l’incaricato della società ricorrente si è presentato entro il termine presso gli uffici comunali, trovandoli chiusi per effetto dello sciopero generale, coincidente, casualmente, con l’ultimo giorno previsto dal bando per la presentazione dei plichi contenenti l’offerta, e che la stazione appaltante non ha apprestato misure organizzative idonee a contemperare gli effetti di tale astensione con il termine previsto per la presentazione delle offerte.

Il mancato apprestamento di tali misure ha, pertanto, materialmente impedito alla società ricorrente la consegna della propria offerta, pur essendosi presentata regolarmente e nei termini previsti, conformemente alle norme di bando, presso gli uffici comunali.

Non potendosi, quindi, individuare alcuna mancanza di diligenza, nel fatto che la società ricorrente sia stata costretta, per la chiusura degli uffici a consegnare il plico contenente l’offerta il giorno successivo; essendosi, peraltro, il personale addetto al Comando di Polizia Municipale del comune -unico ufficio rimasto aperto nel giorno dello sciopero- rifiutato di ricevere tale plico, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

Le spese ed onorari di causa sono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati;

Condanna la stazione appaltante al pagamento in favore della società ricorrente della somma di €. 3.000 (tremila) oltre accessori di legge a titolo di spese ed onorari di causa;

Compensa le spese nei confronti della società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2005.

Dott. Raffaele POTENZA -Presidente f.f.

Dott. Vincenzo FIORENTINO -Consigliere, rel.

Dott. Lydia Ada Orsola SPIEZIA  -Consigliere

F.to Raffaele Potenza

F.to Vincenzo Fiorentino

F.to Silvana Nannucci -Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 LUGLIO 2005

Firenze, lì 13 luglio 2005

                                                                       Il Collaboratore di Cancelleria

                                                                         F.to Silvana Nannucci