Motivazione di cui al

dispositivo n. 21/2005

R E P U B B L I C A I T A L I A N A	N. 3875 Reg. Sent.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	ANNO 2005
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE	N. 2424 Reg. Ric.
PER LA TOSCANA	ANNO 2002

sul ricorso n. 2424/2002 proposto dalla Società De Sama Costruzioni s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Sepe ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Cavini Sofia in Firenze viale Matteotti, n. 60;

l'Azienda U.S.L. 2 di Lucca, in persona del Direttore Generale pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lepri e Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

della deliberazione n. 1188, in data 9 ottobre 2002, con la quale il Direttore Generale dell'Azienda U.S.L. n. 2 di Lucca ha “revocato” la propria precedente deliberazione n. 976, del 24 luglio 2002, con cui era stata disposta in favore di essa società ricorrente l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori per la realizzazione del nuovo Pronto Soccorso e Centro Trasfusionale del P.O. Valle del Serchio - Stabilimento di Castelnuovo Garfagnana.

Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;

Uditi alla pubblica udienza del 9 marzo 2005, relatore il Cons. Vincenzo Fiorentino, per le parti come da verbale d'udienza;

La società De Sama Costruzioni s.a.s. di Giovan Battista Mautone & C. partecipava alla procedura concorsuale indetta dall'Azienda U.S.L. 2 di Lucca per l'aggiudicazione con il sistema della licitazione privata, ai sensi dell'art. 21 della L. 11 febbraio 1994 n. 109, dell'appalto dei lavori di realizzazione del nuovo Pronto Soccorso e del Centro Trasfusionale del P.O. Valle del Serchio - Stabilimento di Castelnuovo Garfagnana, risultando come da deliberazione n. 976, del 24 luglio 2002, aggiudicataria della gara.

La stazione appaltante non procedeva alla stipula del contratto di appalto in quanto in sede di verifica, effettuata dopo l'aggiudicazione, sulla effettività e sulla veridicità delle dichiarazioni rese dal sig. Mautone Giovan Battista quale socio accomandante e legale rappresentante della società, in ordine al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, rilevava dal casellario giudiziale acquisito tramite la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lucca che lo stesso Mautone era stato condannato con sentenza irrevocabile dal Tribunale di Napoli in data 29 dicembre 1990, con applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per i reati di detenzione illegale di armi e munizioni (artt. 10 e 14 della L. 497/44, 62 bis del Codice Penale); violazione delle norme sul controllo delle armi, delle munizioni e degli esplosivi (art. 23 della L. 110/75, 62 del Codice Penale); detenzione illegale di armi e munizioni (artt. 10 e 14 L. 497/74); ricettazione (art. 648 del Codice Penale). La stazione appaltante in sede della verifica in questione rilevava inoltre dal Certificato dei carichi pendenti ricevuto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, datata 5 settembre 2002, che nei confronti del Mautone erano pendenti due procedimenti per il reato di cui all'art. 461 bis del Codice Penale (associazione di tipo mafioso). Tutto ciò laddove il Mautone nel modello di autocertificazione resa ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche a norma degli artt. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e 28 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aveva dichiarato di non trovarsi in alcuno dei casi di esclusione dagli appalti pubblici di lavori previsti dall'art. 75, comma 1 lett. a), b), c), d), e), f), g), h) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, specificamente di “non aver riportato sentenza di condanna passata in giudicato oppure in applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale”.

In seguito alla sopraindicata verifica la stazione appaltante avviava, dandone comunicazione alla società, il procedimento finalizzato all'annullamento dell'aggiudicazione; annullamento disposto dal Direttore Generale dell'Azienda sanitaria con delibera n. 1188 del 29 ottobre 2002.

Tale determinazione veniva motivata sul rilievo che il legale rappresentante della Società aveva “fornito prima in sede di prequalifica e successivamente in sede di presentazione dell'offerta della gara di appalto” la dichiarazione “che nei propri confronti e nei confronti degli altri soggetti di cui all'art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 554/99 non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure in applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale”; dichiarazione “non risultata veritiera”.

Con atto notificato il 28 novembre 2002 e depositato il 3 dicembre successivo la società De Sama impugnava la sopraindicata delibera deducendone l'illegittimità per i seguenti motivi:

-Erronea e falsa applicazione dell'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, come sostituito dall'art. 2 del D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412; eccesso di potere per carenza istruttoria, mancanza e travisamento dei presupposti di fatto, difetto di motivazione e carenza di interesse pubblico.

La stazione appaltante avrebbe adottato la delibera impugnata disattendendo che la disposizione di cui all'art. 75, 1, comma lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, come sostituito dall'art. 2 del D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412, configurerebbe, non già come automatica, l'esclusione dalla gara del soggetto che abbia subito condanna, ma presupporrebbe un equilibrato, articolato e compiuto apprezzamento della natura del reato; apprezzamento che nel caso di specie sarebbe del tutto mancato in quanto non si sarebbe tenuto conto che la condanna per ricettazione emessa nei confronti del Mautone conseguiva a sentenza di patteggiamento, condizionatamente sospesa, divenuta irrevocabile ben 12 anni prima.

Nel caso di specie non potrebbe ravvisarsi la contestata non veridicità della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di partecipazione di cui al citato art. 71, comma 1, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, anche perché il reato in questione non avrebbe comunque incidenza sull'affidabilità professionale dell'impresa.

-Violazione degli artt. 136 e 167 c.p., eccesso di potere per carenza istruttoria, mancanza e travisamento dei presupposti di fatto.

La stazione appaltante nella valutazione specifica della posizione del Mautone non avrebbe tenuto conto della circostanza che la sentenza emessa nei confronti di questi ai sensi dell'art. 144 c.p.p., prevedeva la sospensione condizionale della pena a norma dell'art. 163 c.p. e che, pertanto il relativo reato doveva ritenersi estinto in applicazione dell'art. 167 c.p. in base al quale “se nei termini stabiliti il condannato non commette un delitto, ovvero una contravvenzione della stessa indole, e adempie gli obblighi impostigli, il reato è estinto”.

Conseguentemente, dovendosi ritenere il reato estinto, il Mautone, allorché aveva dichiarato, quale socio accomandante e legale rappresentante della società che “nei suoi confronti .... non era stata pronunciata sentenza di condanna non passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale” non avrebbe reso dichiarazioni non veritiere.

Si costituiva con atto depositato il 16 dicembre 2002 l'Azienda Sanitaria intimata eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa della clausola del bando che prevedeva l'esclusione dalla aggiudicazione nelle ipotesi previste dall'art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 554/99, come sostituito dal D.P.R. 412/2000, mentre nel merito contestava la fondatezza della pretesa.

Nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2002, come da ordinanza n. 1414, veniva respinta la domanda cautelare proposta.

La causa veniva trattenuta per la decisione sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 9 marzo 2005.

Va preliminarmente esaminata l'eccezione dedotta dalla difesa dell'Azienda sanitaria intimata di inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa dell'art. 6 del bando di gara in base al quale nella scheda contenente la dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa) il concorrente doveva dichiarare di non trovarsi in alcuna delle ipotesi di esclusione dagli appalti pubblici previste dall'art. 75, comma 1 lett. a), b), c), d), e), f), g), h) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, come sostituito dal D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412; ipotesi che dovevano essere specificamente indicate.

Secondo la prospettazione della difesa dell'Azienda tale clausola del bando sarebbe stata immediatamente lesiva della posizione giuridica della società ricorrente in quanto ne avrebbe di per sé “ex ante” la possibilità di partecipare alla gara dato che nei confronti del sig. Mautone Giovan Battista, socio accomandante e legale rappresentante della stessa società, era stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p.; circostanza questa riconducibile, sempre secondo la prospettazione della difesa dell'Azienda sanitaria, automaticamente alla ipotesi di esclusione dalla gara prevista dalla lett. c) del suindicato art. 75, comma 1 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

Va, innanzitutto, difatti, rilevato che ai fini della esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici ai sensi dell'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (le cui previsioni costituiscono la regola in materia di appalti di opere pubbliche), non è configurabile un “numerus clausus” di reati cui fare necessariamente conseguire una sfavorevole valutazione della moralità professionale, in quanto la norma di tale articolo non contiene alcuna indicazione di ipotesi tassative per determinare l'esclusione dei soggetti di seguito specificati, nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e rimettendo la relativa valutazione caso per caso all'Amministrazione appaltante (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia 22 marzo 2003 n. 116). E', quindi, evidente che la sola circostanza della esistenza nei confronti del socio accomandante e legale rappresentante della società di sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. non poteva costituire causa automatica di esclusione.

Peraltro nel caso di specie le doglianze della società ricorrente sono dirette a sostenere la veridicità di quanto dichiarato dal sig. Mautone nella scheda di autocertificazione sulla inesistenza nei suoi confronti di “sentenza di condanna passata in giudicato oppure in applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale”.

Tali doglianze che si basano sull'assunto che all'alto della suindicata dichiarazione i reati per i quali il sig. Mautone aveva riportato il 29 dicembre 1990, davanti al Tribunale di Napoli, una sentenza di patteggiamento ai sensi dell'art. 444 c.p.p. a pena di condizionalmente sospesa, dovevano ritenersi estinti “ope legis” a norma dell'art. 167 c.p., in quanto l'effetto estintivo del reato sarebbe subordinato al solo decorso positivo del termine di cui all'art. 163 c.p. (sospensione condizionale della pena) sono infondate.

La giurisdizione penale è difatti, pacifica nel ritenere che l'estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall'art. 445 c.p.p. comma 2 ( e cioè la mancata commissione nel termine previsto - cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione - di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell'esecuzione (cfr. per tutte, Cass. Sez. IV pen. 27 febbraio 2002 n. 11560).

Nel senso che l'estinzione degli effetti di un reato ai sensi dell'art. 445, comma 2 c.p.p. (articolo questo espressamente richiamato nell'ultima alinea del comma 1 lett. c dell'art. 75 del D.P.R. 554/1999) non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia del giudice dell'esecuzione si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III Ter 24 giugno 2004 n. 6174).

Conseguentemente, mancando nel caso di specie siffatta pronuncia, il sig. Mautone, quale socio accomandante e legale rappresentante della società ricorrente, avrebbe dovuto, come invece non fatto, dichiarare nella scheda di autocertificazione prevista per la partecipazione alla gara, l'esistenza nei suoi confronti della sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. emessa dal Tribunale di Napoli il 29 dicembre 1990.

E come affermato dalla giurisprudenza “è legittima l'esclusione dalla gara d'appalto del concorrente che non abbia dichiarato l'esistenza di condanne penali a suo carico, in quanto tale circostanza, che ha valore autonomo, incide sulla sua moralità professionale” (Cons. St. V sez. 18 settembre 2003 n. 5320).

Considerato, infine, che l'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, il quale esclude dalla gara di appalto ogni concorrente che abbia riportato condanna penale con sentenza passata in giudicato per un reato che incida sulla sua moralità professionale, attribuendo alla stazione appaltante un potere il cui esercizio comporta, come già accennato, un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l'effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale, e cioè che i reati condannati siano tali da incidere sulla moralità professionale dei concorrenti, appare corretta, atteso che i reati oggetto della sentenza di patteggiamento (detenzione illegale di armi, munizioni ed esplosivi, nonché ricettazione) costituiscono reati di particolare gravità, l'affermazione contenuta nella delibera impugnata sulla loro incidenza negativa sulla affidabilità morale e professionale dell'impresa.

Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.