S E N T E N Z A

sul ricorso n. 76/2004 proposto dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese formato da C.P.L. CONCORDIA S.C. a R.L., COFATHEC SERVIZI S.P.A. ed ELYO ITALIA S.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Pilade Chiti ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, viale G. Matteotti n. 60;

c o n t r o

- il COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale, in Firenze, via Ricasoli n. 40;

e nei confronti

- del Raggruppamento temporaneo di imprese formato da COINGAS S.P.A. e SIRAM S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Musenga ed Andrea Cuccurullo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del Secondo di tali difensori, in Firenze, Lungarno A. Vespucci n. 20;

p e r   l ‘ a n n u l l a m e n t o

del provvedimento n. 6074 del 13 novembre 2003 con cui il comune intimato ha aggiudicato la gara gestione calore stagioni 2003-2008 al raggruppamento controinteressato;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune e del raggruppamento controinteressati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 14 luglio 2005, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, gli avv.ti Leonardo Limberti delegato da M. P. Chiti, R. Ricciarini e C. Perugini delegata da A. Cuccurullo;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con bando pubblicato il 21 luglio 2003 il comune di Arezzo indiceva una gara con il sistema del pubblico incanto ai sensi del D. Lgs. n. 358/92 per l’affidamento della fornitura e gestione calore sugli immobili di competenza comunale per il periodo dal 1 ottobre 2003 al 31 agosto 2008, dell’importo complessivo a base d’asta di €. 9.974.915,00, con aggiudicazione a favore della ditta che avesse presentato  l’offerta più vantaggiosa.

Partecipavano alla gara cinque concorrenti tra cui il raggruppamento avente quale capogruppo la società Coingas Spa ed il raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl.

Nella graduatoria formulata dalla Commissione giudicatrice, con verbale del 30 settembre 2003, il raggruppamento avente quale mandataria la società Coingas Spa risultava al primo posto con complessivi punti 97,09, seguito immediatamente dal raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl.

La gara veniva conseguentemente aggiudicata prima in via provvisoria, con provvedimento n. 5156 del 30 settembre 2003, e poi in via definitiva, con provvedimento n. 6074 del 13 novembre 2003, al raggruppamento di imprese avente quale capogruppo la società Coingas Spa.

Con atto notificato il 2 gennaio 2004 e depositato il 12 dello stesso mese il raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl impugnava il provvedimento con cui la gara era stata definitivamente aggiudicata al raggruppamento controinteressato.

A fondamento dell’impugnativa venivano dedotti i seguenti motivi:

- Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione dei principi comunitari (artt. 81 e segg. del Trattato Comunità Europea) e nazionali (L. 287/2000) sulla concorrenza e sul mercato; violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti pubblici di fornitura (direttive 93/36/UE e 97/52/UE; D. Lgs. n. 358/1992 e 402/1998).

Assumeva in particolare parte ricorrente che, ai sensi dei sopraindicati principi e norme il raggruppamento controinteressato non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto la società Coingas Spa, capogruppo di tale raggruppamento, sarebbe soggetto ausiliario del comune di Arezzo dato lo stesso comune ne deterrebbe il 49,52 % del capitale sociale.

Carenza di motivazione; eccesso di potere per mancata considerazione dell’atto di significazione e diffida presentato dalle imprese facenti parte del raggruppamento ricorrente; carenza di istruttoria per mancata verifica della natura della società Coingas e del suo rilievo ai fini della partecipazione alla gara.

La stazione appaltante non avrebbe tenuto in alcun conto dell’atto notificatole il 12 ottobre 2003 con il quale era stata chiesta l’esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Si costituiva in giudizio con atto del 26 gennaio 2004 il comune di Arezzo contestando la fondatezza della pretesa.

Altrettanto faceva il raggruppamento controinteressato con atto di costituzione del 27 gennaio 2004.

La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 14 luglio 2004.

D I R I T T O

La domanda diretta ad ottenere l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 6074, del 13 novembre 2003, con cui il comune di Arezzo ha aggiudicato in via definitiva al raggruppamento controinteressato la fornitura e gestione calore sugli immobili di competenza naturale per il periodo 1 ottobre 2003 – 31 agosto 2008, si basa esclusivamente sull’assunto che tale raggruppamento non avrebbe potuto partecipare alla procedura concorsuale.

Parte ricorrente sostiene, difatti, che la società Coingas, capogruppo del raggruppamento risultato aggiudicatario, sarebbe soggetto ausiliario del comune di Arezzo atteso che tale ente ne deterrebbe il 49,52 % del capitale sociale; conseguentemente la partecipazione della suddetta società nelle gare indette dal comune di Arezzo sarebbe incompatibile con i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, di libertà di iniziativa economica e con il principio comunitario di concorrenza.

Il motivo va disatteso.

Ritiene al riguardo il Collegio, innanzitutto, precisare che, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, il comune di Arezzo non è mai stato socio di maggioranza della società Coingas, non avendo mai posseduto il 51% delle azioni di tale società; difatti solo il socio che ha apportato il 51% del capitale è socio di maggioranza ed in quanto tale è in condizione di decidere senza convergenza con gli altri, mentre i soci portatori del 49% del capitale esprimono la minoranza. Il comune di Arezzo, infatti, che inizialmente deteneva il 49,52% del capitale sociale della COINGAS (nata come azienda speciale consortile, composta da vari comuni della provincia di Arezzo, creata per la gestione di gas naturale, e poi trasformata in società per azioni) lo riduceva al 40,76% in seguito alla cessione, con relativo atto del 16 dicembre 2002 (cfr. doc. 15 prodotto dalla difesa comunale) di parte delle proprie azioni a tale società (unico socio privato).

La partecipazione del comune di Arezzo, quindi, è sempre stata minoritaria per cui non si è mai creato tra lo stesso e la società un rapporto che potesse anche in astratto configurarne un pericolo di turbativa di gara.

Peraltro la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il rapporto tra il comune e la società per azioni costituita dallo stesso comune per la gestione di un servizio pubblico è di assoluta autonomia, sicchè una società del genere opera come persona giuridica privata, senza alcun collegamento con l’ente pubblico (cfr. Cass. SS.UU. 6 maggio 1995 n. 4989 e 4991).

Tali società quindi, in quanto dotate di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale, operano secondo i comuni principi di concorrenza al pari di tute le altre.

E la giurisprudenza comunitaria (pronuncia n. 94/99 del 7 dicembre 2000) ha, difatti, affermato che la regola della parità di trattamento non viene alterata dal fatto che una società, che usufruisca di sovvenzioni anche sotto la forma di sottoscrizione del capitale, venga ammessa ad una procedura di gara (negli stessi termini Cons. St. V. Sez.  9 maggio 2003 n. 2467).

E’ da rilevare che la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha, difatti, affermato con pronuncia pregiudiziale n. 107/98 del 18 novembre 1999, che la direttiva 93/96, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di fornitura, è applicabile ove l’Amministrazione aggiudicatrice (quale un ente locale) decida di stipulare per iscritto con un ente distinto da esso sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta una Amministrazione  aggiudicatrice o meno.

La partecipazione della società Coingas alla procedura concorsuale è, quindi conforme anche all’ordinamento comunitario.

Sulla base di tali rilievi, concludendo, il ricorso va respinto.

Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 luglio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI  - Presidente

Giuseppe DI NUNZIO  - Consigliere

Vincenzo FIORENTINO - Consigliere, rel. est.

F.to Giuseppe Petruzzelli

F.to Vincenzo Fiorentino

F.to Silvana Nannucci - Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 OTTOBRE 2005

Firenze, lì 14 ottobre 2005

Il Collaboratore di Cancelleria       

                                                                 F.to Silvana Nannucci

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Ric. n. 76/2004