N. 6901 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1305 Reg. Ric.
(Pubblicazione motivazione art.4 L.205/00 a seguito di dispositivo
N. 65 del
08.11.05)
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
- I^ SEZIONE -
ha pronunciato la seguente:
sul ricorso n. 1305/05 proposto da SOCIETA’ NAPOLEON S.A.S. di Pucci Raffaella in proprio e quale mandataria e capogruppo di costituenda A.T.I. con Celeste T.O. di A.R.E.A. S.r.l., Elba Navigazione Srl, Punta Scorno di Mulas Angelo & C. S.a.s., Il Viottolo di Umberto Segnini, Margherita Viaggi di Galletti Alessandra, Ilva Viaggi - Consorzio Servizi Albergatori, Aiglon Viaggi, Mediaweb S.r.l., Madrugada Travel di Taglione S.r.l., Isola dei Viaggi by Promoelba S.r.l., il Brigantino di Elbaturist S.a.s., in persona dei rispettivi propri legali rappresentanti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luisa Gracili, Carolina Picchiotti e Tiziana Campitelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via dei Servi, 38;
c o n t r o
- il MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, in persona del Ministro in carica e il PARCO NAZIONALE DELL’ARCIPELAGO TOSCANO, in persona del Commissario in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
e nei confronti
- di MAGI FABIO in qualità di capogruppo della A.T.I. con Piccola Società Cooperativa Aquavision a r.l., Pelagos Soc.Coop., Consorzio Marittimo Turistico Cinque Terre - Golfo dei Poeti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero Brunori, Simone Pistelli e Silvia Mariani ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Via Cavour, 85;
per l’annullamento
- della delibera Commissariale n.135 del 19.7.2005 del Commissario dell’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano di aggiudicazione dell’A.T.I. Magi dell’appalto relativo al servizio di fruizione turistico-naturalistica dell’Isola di Pianosa;
- dei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice della gara d’appalto in questione;
- delle delibere Commissariale n.110 del 20.5.05 con cui l’Ente Parco ha indetto apposito bando di gara per l’espletamento del servizio in parola.
e per quanto occorrer possa
degli atti costituenti la lex specialis e, in particolare ,la delibera commissariale n.110 del 30 maggio 2005 con cui l’Ente Parco ha indetto apposito bando di gara mediante asta pubblica per l’espletamento del servizio di fruizione turistico- naturalistica dell’isola di Pianosa per n.350 passeggeri giornalieri in partenza dall’isola d’Elba nella parte in cui non prevede l’equilibrio ponderale tra i diversi parametri di valutazione delle offerte e nella parte in cui non detta le modalità di attribuzione dei sottocriteri previsti per l’elemento tecnico.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.83 bis della legge n. 1034/71 come introdotto dalla legge n. 205/2000;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. L.Gracili per la parte ricorrente, l’avv. P.Brunori per il controinteressato e l’avv.dello Stato P.Pirollo per la pubblica amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n.109 del 30 maggio 2005 l’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano decideva di disciplinare l’accesso turistico all’isola di Pianosa e con successiva delibera, la n. 11° sempre del 30 maggio 2005 veniva approvato il bando di gara per il servizio di fruizione turistico-naturalistica dell’isola di Pianosa per n.350 passeggeri giornalieri in partenza dall’isola d’Elba.
La procedura di gara utilizzata (art.1 del bando) era quella dell’asta pubblica secondo il metodo delle offerte segrete su prezzo palese e senza esperimento di miglioria e con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Commissione giudicatrice per l’espletamento della procedura di gara, nominata con deliberazione n.113 del 14/6/2005,svolgeva i suoi lavori articolandoli su varie sedute e all’esito di tali attività, con verbale del 15/7/2005,formulava un’apposita graduatoria che vedeva al n.1 l’A.t.i. Magi Fabio con punti 158,65 e al n.2 l’A.T.I. Napoleon con punti 79,00.
Quindi,il Commissario dell’Ente Parco con delibera del 19 luglio2005 approvava i verbali della Commissione giudicatrice di gara e aggiudicava all’Associazione Temporanea d’Imprese formata da Magi Fabio (Capogruppo), Piccola Società Cooperativa Acquavision, Pelago società Cooperativa, Consorzio Marittimo Cinque Terre- Golfo dei Poeti il servizio oggetto del bando.
La Società Napoleon, capogruppo della relativa A.T.I. ha impugnato il la citata delibera di aggiudicazione dell’appalto in questione in favore dell’A.T.I. Magi Fabio nonché tutti gli altri atti della procedura “de qua” indicati in epigrafe, deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:
1)Violazione e falsa applicazione della lex specialis.violazione della par condicio e della concorrenzialità delle procedure ad evidenza pubblica.
Eccesso di potere particolarmente sotto i profili della disparità di trattamento.eccesso di potere,sviamento, errata e/o carente istruttoria,irrazionalità manifesta, contraddittorietà, violazione e/o contraddittorietà della filosofia della gara,violazione dei principi di buona e corretta amministrazione. Eccesso di potere sotto i profili della carenza dei presupposti e del travisamento dei fatti.Insufficienza della motivazione;
2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis .Violazione e falsa applicazione del principio della congruità dell’offerta. Eccesso di potere per manifesta illogicità-difetto di istruttoria e carenza di m motivazione-violazione dei principi di efficienza, buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa- Carenza dei presupposti, irragionevolezza-eccesso di potere- sviamento- Violazione dell’art.3 legge 241/90- violazione del giusto procedimento-eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione.
Si è costituito in giudizio la controinteressata Magi Fabio quale capogruppo della relativa A.T.I.che ha contestato la fondatezza delle censure formulate dalla ricorrente , concludendo per le reiezione del proposto ricorso.
Anche l’Avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio per conto delle Ammnistrazioni intimate ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di atto presupposto,concludendo, nel merito per l’infondatezza del gravame stesso.
Tanto premesso, ai fini di una corretta impostazione delle questioni giuridiche sollevate con la controversia introdotta col ricorso in epigrafe occorre necessariamente andare ad esaminare più da vicino la normativa recante la disciplina della procedura ad evidenza pubblica qui in contestazione e le risultanze di fatto evidenziatesi nella varie fasi del procedimento di espletamento della gara “de qua”.
Dunque, il bando di gara dopo aver stabilito per l’appalto in questione la procedura dell’asta pubblica secondo il metodo delle offerte segrete su prezzo palese e senza esperimento di miglioria ,ai sensi degli artt.63 e seguenti del R.D. 827/1924 e con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (art.1), ha previsto all’art.7 che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta prendendo in considerazione i seguenti elementi e relativi fattori ponderali espressi in percentuale:
a)prezzo dei servizi offerti, con fattore ponderale =60%;
b)merito tecnico, con fattore ponderale =25%;
c)qualità dell’offerta, con fattore ponderale =15%
criteri di priorità da aggiungersi ai suddetti fattori ponderali (art.7).Sempre secondo tale norma la Commissione avrebbe proceduto all’attribuzione dei punteggi nel seguente ordine:criteri di priorità;qualità dell’offerta, con fattore ponderale pari al 15%;merito tecnico, con fattore poderale pari al 25%;prezzo dei servizi offerti, con fattore ponderale pari al 60%;
_ l’offerta economica avrebbe dovuto essere formulata con riferimento ai prezzi del servizio costituiti dai prezzi del servizio base e dai prezzi dei servizi aggiuntivi come espressamente elencati(art.2).I concorrenti avrebbero dovuto esprimere la percentuale di ribasso rispetto al prezzo massimo e, quanto all’aggiudicazione dell’appalto(art.10) i punteggi delle offerte validamente pervenute erano ottenuti applicando una determinata formula matematica.
Tanto premesso, è accaduto che l’A.T.I. Fabio Magi ha ottenuto punti 1 per i criteri di priorità, punti 6 per la qualità dell’offerta,punti 3 per il merito tecnico e punti 260 per l’elemento prezzo, attribuiti quest’ultimi per effetto delle percentuali di ribasso praticate sia sul pacchetto- base sia sui servizi aggiuntivi.L’A.T.I. Napoleon otteneva ,invece,punti 1 per i criteri di priorità,punti 9 per la qualità dell’offerta,altri 9 punti per il merito tecnico e 124 punti per l’offerta economica:in applicazione della formula matematica prevista dal citato art.10 l’AT.I. Fabio Magi ha ottenuto un punteggio finale di 158,65 e l’A.T.I. Napoleon il punteggio di 79.
Quindi, dal momento che l’offerta dell’A.T.I. Magi presentava una percentuale di ribasso che superava di un quinto la media aritmetica delle offerte ammesse, la Commissione si determinava a chiedere chiarimenti in ordine alla determinazione della componente prezzo,precisazioni che venivano fornite dall’A.T.I. interessata e a seguito delle quali la stessa Commissione riteneva congrua e idonea l’offerta presentata dall’Associazione temporanea d’imprese Fabio Magi.
L’aggiudicazione della gara , quindi, è avvenuta in favore dell’offerta prodotta dalla Fabio Magi e tale risultato risulta raggiunto, come facilmente si può evincere dalla lettura delle risultanze di gara, grazie alla notevole entità dei ribassi offerti dalla predetta A.T.I. lì dove, l’elemento prezzo, avuto riguardo al peso ricoperto da tale elemento nell’ambito della valutazione complessiva dell’offerta, ha fatto decisamente propendere la bilancia in favore della stessa A.T.I. Magi.
Osserva ora il Collegio che nella fattispecie viene in rilievo una più che marcata prevalenza del differenziale dell’offerta economica di una concorrente con una valutazione notevolissima della voce prezzo sì da snaturare le regole e le finalità del sistema di gara utilizzato.
Com’è noto,l’offerta economicamente più vantaggiosa è istituto di origine comunitaria e rappresenta il metodo di aggiudicazione degli appalti pubblici che anziché collegarsi all’automatica valutazione della convenienza economica su base meramente quantitativa,si fonda sulla comparazione tra il dato economico e quello tecnico così da offrire alla commissione giudicatrice un penetrante e concreto potere di valutazione delle offerte(cfr Cons. Stato Sez V 17/5/2000 n.2884).In particolare, la Commissione giudicatrice nell’ambito di una siffatta procedura deve avere cura nella sua attività di valutazione di utilizzare i criteri generali, gli elementi di valutazione e gli annessi pesi ponderali a loro volta già predefiniti dall’Amministrazione ed esplicitati nel bando di gara e nella lettera d’invito sì da ottenere un com posito, ma sempre equilibrato quadro di giudizio(cfrT.A.R. Campania Na, Sez I 12/10/1998 n.3166).
E la regola “aurea” del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quella di non attribuire importanza esclusiva all’elemento del prezzo, ma di combinarlo con gli altri elementi onde assicurare da un lato all’amministrazione il risultato migliore e più conveniente e dall’altro lato di consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione delle offerte( in tal senso, T.A.R. Puglia Bari, Sez.I 31/8/2001 n.3399; idem Cons. Stato Sez VI 22/1/2001 n.192).
Ebbene, avuto riguardo al caso in esame si è verificata una sostanziale alterazione dei principi testè enunciati e tanto proprio in ragione della disciplina di gara che ha fissato in via preventiva i criteri di valutazione e gli annessi pesi ponderali, lì dove , in particolare il bando di gara ha attribuito al parametro prezzo una eccessiva, troppo preponderante incidenza rispetto agli altri elementi sulla base dei quali la Commissione doveva formulare la valutazione delle offerte.
Certo, l’elemento economico non deve essere sottovalutato,dovendo pur sempre avere un peso adeguato tra i parametri da tener in considerazione nella scelta dell’offerta migliore,ma qui il bando reca una indubbia sopravvalutazione dell’elemento prezzo con l’attribuzione ad esso di un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi di valutazione.
E tutto ciò contrasta in primo luogo con il “favor” che le norme statali e comunitarie assegnano ai fattori idonei ad evidenziare il dato qualitativo dell’offerta(cfr. Cons. Stato Sez.V 15/9/2001 n.4820) ed inoltre si appalesa illogico giacchè favorisce ingiustificatamente, come ,peraltro, puntualmente avvenuto, le offerte contrassegnate da forti ribassi rispetto a quelle recanti ribassi più contenuti.
Né vale a salvare dal vizio di illegittimità le previsioni del bando disciplinanti il criterio di aggiudicazione può valere la circostanza per cui all’aggiudicazione dell’appalto si perviene (art.10 del bando) attraverso l’applicazione di una formula matematica, di per sé ineccepibile, ma pur sempre meramente applicativa di una regola(quella contenuta nell’art.7 del bando) inficiata da un errore di fondo(quello dell’eccessiva valenza ponderale dell’elemento prezzo.
Le parti resistenti, peraltro eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto presupposto rappresentato dal bando di gara, ma l’eccezione risulta del tutto priva di fondamento:è sufficiente leggere l’epigrafe nonché le pagg.18 e 19 dell’atto introduttivo del giudizio per constatare l’avvenuta, tempestiva impugnazione della lex specialis della gara costituita , appunto, dal bando.
Il Collegio ritiene , per quanto sopra esposto, di rilevare la sussistenza a carico del bando di gara del vizio di eccesso di potere formulato dalla ricorrente nell’ultima parte del primo motivo di gravame, rivelandosi, specificatamente, illegittime le previsioni di cui agli artt.2(caratteristiche generali del servizio),7(criterio di aggiudicazione),9(presentazione dell’offerta) e 10(aggiudicazione della gara) dovendosi pure qui rilevare come la accertata illegittimità in parte qua del bando renda invalidi tutti gli altri atti adottati nell’ambito del procedimento di espletamento della gara e di aggiudicazione finale dell’appalto in questione:i predetti atti, in quanto illegittimi, vanno perciò annullati.
Il Parco Nazionale Arcipelago Toscano avrà cura, quindi, di emendare il testo del bando di gara per il servizio di fruizione turistica- naturalistica dell’isola di Pianosa approvato con delibera commissariale n.110 del 30 maggio 2005 nei sensi sopra esposti e di procedere successivamente al rinnovo della procedura di gara.
Quanto alla domanda di risarcimento danni pure avanzata col proposto ricorso,la stessa va disattesa posto che l’accertata illegittimità attiene ad una fase del procedimento di carattere generale, anteriore alle operazioni di gara e da tale invalidità non consegue affatto il riconoscimento in favore della ricorrente dell’affidamento dell’appalto.
Per non dire poi che in relazione alla controversia intrapresa è intervenuta con effetti paralizzanti in ordine agli esiti della gara in tempi brevi l’adottata ordinanza di sospensione dell’escutività degli atti impugnati, siccchè anche a voler prescindere dalle pur assorbenti osservazioni sopra esposte alcuna situazione di danno è configurabile in capo alla ricorrente.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo ACCOGLIE nei sensi e limiti dei cui in motivazione.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 19 ottobre 2005 e l’8 novembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca - Presidente
Saverio Romano - Consigliere
Andrea Migliozzi - Consigliere, est.rel.
F.to Giovanni Vacirca
F.to Andrea Migliozzi
F.to Mario Uffreduzzi - Direttore della Segreteria
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 NOVEMBRE 2005
Firenze, lì 21 NOVEMBRE 2005
IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
F.to Mario Uffreduzzi
m.p.
Ric. n. 1305/05