N. 1688/04 RGR

N. 940 Reg.Sent.

ANNO 2005 cc

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA
SECONDA SEZIONE

Nelle persone dei Signori:

Mario AROSIO Presidente

Paolo PERUGGIA Primo Referendario

Angelo VITALI Referendario, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1688/04 R.G.R. proposto da Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a., rappresentata e difesa dai Proff. Avv.ti Sergio Maria Carbone e Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Corsica n. 2,

- ricorrente –

contro

l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 “Spezzino” della regione Liguria, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bassani, Wanessa Ferrario, Cristina Bassani e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21,

- resistente -

e nei confronti di

Bonatti s.p.a., in proprio e quale mandataria della A.T.I. Bonatti s.p.a. – Gemmo Impianti s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giancarlo Tanzarella e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21,

- controinteressata -

per l’annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. 5 Spezzino 15.10.2004, n. 1133, con la quale è stata definitivamente aggiudicata al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti s.p.a. la concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”;

- della nota della stessa A.S.L. 18.10.2004, prot. n. 31991, recante comunicazione a Techint della suddetta aggiudicazione;

- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria (non conosciuto) al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;

- di tutti i verbale della Commissione di gara (non conosciuti ivi compreso quello del 23.7.2004, il quale dispone l’esclusione del r.t.i. Techint dalla gara);

- della documentazione allegata ai suddetti verbali (non conosciuta);

- dei provvedimenti (non conosciuti) recanti la nomina della Commissione giudicatrice;

- del bando, della lettera d’invito, del disciplinare di gara, del contratto di concessione, nei limiti di quanto specificato nel ricorso;

- degli atti (non conosciuti) con i quali l’A.S.L. ha ammesso alla procedura di gara il R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente ex art. 10 comma 1 D.P.R. 24.11.1971, n. 1199 con i relativi allegati, depositato in esito ad atto di opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato;

Visti gli atti di costituzione della resistente Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino e della controinteressata Bonatti s.p.a.;

Viste le memorie illustrative prodotte da ciascuna delle parti;

Uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2005, relatore il referendario Avv. Angelo Vitali, l’Avv. Piergiorgio Alberti per la ricorrente, l’Avv. Mario Bassani per l’amministrazione resistente nonché l’Avv. Giancarlo Tanzarella per la controinteressata;

Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 18.11.2004, notificato a mezzo del servizio postale in data 19.11.2004 all’A.S.L. n. 5 Spezzino ed in data 24.11.2004 a Bonatti s.p.a., la società Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, relativi alla gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 20 comma 2 L. 11.2.1994, n. 109 indetta dalla A.S.L. n. 5 Spezzino in vista dell’affidamento di concessione di lavori pubblici ex art. 19 comma 2 L. 109/1994, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”, costituito da una nuova costruzione e dalla ristrutturazione ed ampliamento dell’esistente sede distaccata dell’ospedale Sant’Andrea in località Felettino.

A seguito di rituale atto di opposizione ex art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 notificato alla ricorrente in via amministrativa a cura della controinteressata Bonatti s.p.a., con atto di costituzione depositato presso la segreteria del T.A.R. in data 14.12.2004 Techint ha insistito affinché il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.

Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto otto motivi di ricorso.

Con il primo motivo la ricorrente si duole che i criteri di valutazione delle offerte siano stati specificamente individuati soltanto nella lettera di invito e non già nel bando di gara, in violazione dell’art. 21 comma 3 della L. 109/1994 e degli artt. 91 commi 1 e 2 del D.P.R. n. 554/1999.

Con il secondo motivo si duole che il bando di concorso - in violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 - non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.

Il terzo motivo (rubricato: violazione art. 21 legge n. 109/1994. Violazione artt. 84, 85 e 91 D.P.R. n. 554/1999. Difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia grave manifesta. Illogicità e contraddittorietà) si appunta sulle prescrizioni del bando che – a detta della ricorrente - includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.

Il quarto motivo lamenta che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria, in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.

Con il quinto motivo del ricorso introduttivo la ricorrente si duole dell’illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che avrebbe incrementato in maniera abnorme il divario tra le uniche due offerte rimaste in gara, determinando, sulla base delle prescrizioni della lettera di invito, l’esclusione del r.t.i. ricorrente per mancato raggiungimento del 50% del punteggio massimo assegnato all’offerta tecnica (punti 20 sui 40 disponibili).

Il sesto motivo (violazione dell’art. 3 L. 241/1990) si appunta sul difetto assoluto di motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara di Techint.

Con il settimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante abbia illegittimamente affidato ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria.

Con l’ottavo ed ultimo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha evidenziato nell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario una serie di carenze che, a suo dire, avrebbero dovuto comportarne l’esclusione dalla gara.

A seguito del ricevimento, in data 15.11.2004, della nota dell’A.S.L. di trasmissione di tutta la documentazione di gara richiesta con apposita istanza di accesso, con atto per motivi aggiunti notificato il 15.12.2004 e tempestivamente depositato il successivo 20.12.2004, la ricorrente ha – indicandoli specificamente - esteso l’impugnazione a tutti gli atti della procedura di gara già impugnati con il ricorso amministrativo (benché a quel tempo non ancora conosciuti), deducendo altri sette nuovi motivi di ricorso.

Il decimo motivo (primo dei motivi aggiunti) riprende ed amplia il quarto motivo del ricorso introduttivo, attinente alla pretesa illegittimità della nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione di gara.

Con l’undicesimo motivo la ricorrente si duole: 1) che i pesi ed i punteggi da utilizzare nella valutazione delle offerte siano stati determinati dalla commissione di gara anziché dal bando di concorso, e che la commissione abbia illegittimamente stralciato alcuni dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara; 2) che, a fronte della tabella allegata al verbale 30.6.2004, che indica i pesi o punteggi massimi da assegnare a ciascuno dei sub-elementi di valutazione, non sia stato indicato il metodo per la determinazione del coefficiente da attribuire ai concorrenti a seguito dell’esame delle singole offerte tecniche; 3) che il criterio seguito per l’assegnazione dei punteggi (ottimo: 10; buono: 6; discreto: 3; proposta non migliorativa/nessuna proposta: 0) risulterebbe esplicitato soltanto nel verbale della seduta del 23.7.2004, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (avvenuta nella seduta del 30.6.2004), in aperta violazione dei principi che presiedono alle pubbliche gare.

Il dodicesimo motivo aggiunto sviluppa e precisa le censure già dedotte con il quinto motivo del ricorso introduttivo, in ordine alla pretesa illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.

Il tredicesimo motivo censura il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed all’assegnazione dei relativi punteggi rispetto a tutte e tre le offerte presentate, pur in presenza di consistenti dubbi sull’ammissibilità dell’offerta del r.t.i. C.M.B., poi effettivamente escluso dalla gara.

Il quattordicesimo motivo ripropone le censure dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo, che lamenta l’indebita rilevanza attribuita alle referenze anche in sede di individuazione dei parametri di valutazione delle offerte.

Con il quindicesimo motivo di ricorso è censurato il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe rimesso ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività istruttoria – di propria esclusiva competenza - relativa all’esame del piano economico finanziario dell’offerta presentata dal r.t.i. Bonatti.

Il sedicesimo motivo di ricorso lamenta la carenza di motivazione dei punteggi assegnati alle imprese concorrenti.

Con il diciassettesimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia proceduto alla doverosa esclusione dalla gara del r.t.i. controinteressato Bonatti, essendo emerso che le dichiarazioni sostitutive relative alla mancanza di condanne penali in capo ai legali rappresentanti ed ai direttori tecnici non erano veritiere.

Si sono costituiti in giudizio la A.S.L. n. 5 Spezzino e la società controinteressata Bonatti s.p.a., le quali hanno preliminarmente eccepito: 1) l’irricevibilità del ricorso e la sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell' appalto de quo; 3) l’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).

Nel merito, l’amministrazione resistente e la controinteressata hanno controdedotto sui singoli motivi di ricorso, concludendo per la sua reiezione.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Collegio deve innanzitutto farsi carico delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle difese dell’amministrazione e della società controinteressata sotto diversi profili, attinenti: 1) alla irricevibilità del ricorso ed alla sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell' appalto de quo; 3) all’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).

Quanto al primo profilo, è sufficiente rilevare che tutte le clausole della lex specialis impugnate con il ricorso non rivestivano comunque carattere immediatamente preclusivo dell’ammissione del concorrente alla selezione, avendo semmai come unico effetto quello di condizionare, sotto il profilo della convenienza tecnica ed economica, la formulazione dell’offerta e la sua valutazione da parte della commissione di gara.

Orbene, proprio con riferimento a siffatto genere di clausole, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha affermato che devono “ritenersi impugnabili unitamente all'atto applicativo le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell'impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell'offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell'offerta, nonché le clausole che precisano l'esclusione automatica dell'offerta anomala. L'effettiva - e non potenziale - lesività di tali clausole nei riguardi della situazione soggettiva dell'interessato dipende, infatti, dalla loro effettiva applicazione e dalla loro concreta incidenza nei confronti dell'impresa o del partecipante alla procedura concorsuale” (Cons. di St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

Ne consegue che la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame.

Parimenti infondato è il secondo profilo di inammissibilità del ricorso, relativo alla ritenuta inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell' appalto de quo.

La censura non tiene conto del fatto che il ricorso in questione è rivolto non soltanto nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria Bonatti, ma anche (e soprattutto) avverso la lex specialis e tutti gli atti della gara, sicché è evidente che l’interesse che muove la ricorrente non è soltanto quello - di tipo finale – di acquisire l’aggiudicazione, bensì (anche) quello, di carattere strumentale, volto ad ottenere la riedizione della gara e la valutazione delle offerte secondo nuove regole e nuovi parametri.

Medesima sorte tocca alla terza ed ultima eccezione di inammissibilità.

A prescindere dalla circostanza che i motivi dedotti con l’atto aggiuntivo notificato il 15.12.2004 debbano qualificarsi come motivi aggiunti o – più correttamente - come motivi nuovi (in quanto proposti quando la ricorrente aveva già acquisito conoscenza di tutti gli atti della gara in data 15.11.2004, cioè tre giorni prima della proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, introduttivo del gravame) è dirimente il rilievo – per il vero neppure contestato dalla A.S.L. e dalla controinteressata - che essi sono stati comunque presentati nel termine decadenziale di sessanta giorni dall’acquisita conoscenza della documentazione cui si riferiscono.

La giurisprudenza ha da tempo chiarito che il principio della immutabilità del thema decidendum, connesso a quello della perentorietà del termine per l'impugnazione degli atti amministrativi, non esclude che, dopo la notifica del ricorso avverso un provvedimento, sia possibile proporre nuovi motivi, che, costituendo semplicemente un' ulteriore manifestazione del potere di ricorso originario, sono deducibili entro il termine decadenziale originario (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717).

Per il resto, è noto che “ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, non è necessario un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, in quanto il mandato originario deve ritenersi comprensivo - salve espresse eccezioni - di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente” (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717; in senso conforme cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 gennaio 2003, n. 1): e tali conclusioni debbono necessariamente valere, a fortiori, per il mandato a proporre motivi nuovi.

Nel caso di specie, poi, il mandato alle liti conferito al difensore dell’ A.T.I. ricorrente a margine dell’atto di costituzione inviato alle controparti il 14.12.2004 e depositato il 14.12.2004 menziona espressamente la facoltà di proporre motivi aggiunti di ricorso ex art. 1 L. 205/2000.

Ciò posto, venendo al merito del ricorso, riveste priorità logica l’esame dei mezzi di gravame formulati avverso la normativa di gara, dedotti con i primi tre mezzi del ricorso introduttivo.

In realtà, è noto che nelle gare d' appalto a licitazione privata la lex specialis di gara è costituita dalle prescrizioni della lettera di invito oltre che del bando (T.A.R. Toscana-Firenze, 26 aprile 2002, n. 869) e che, pertanto, “i criteri valutativi dell' offerta possono essere legittimamente esposti non solo nel bando, ma anche nella lettera d' invito” (Cons. di St., V, 7 settembre 2001, n. 4679).

Con il secondo motivo Techint lamenta che il bando di concorso - in asserita violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 - non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.

Il motivo è infondato.

La previsione generale di cui all’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 trova specificazione nelle successive disposizioni di dettaglio di cui agli artt. 87 e 98 del medesimo regolamento, che fissano, rispettivamente, i contenuti dell’offerta (cui dev’essere allegato, tra l’altro, “un dettagliato piano economico finanziario dell'investimento e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto”) ed i requisiti di carattere economico finanziario che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici.

Ora, anche a voler prescindere dalla considerazione che il finanziamento dei lavori era, fino alla concorrenza di € 40.500.000,00, a carico dell’ente concedente (cfr. l’art. 9 del bando di gara, doc. 2 dell’amministrazione resistente), i contenuti dell’offerta ed i requisiti del proponente di cui ai citati artt. 87 e 98 del D.P.R. n. 554/1999 risultano effettivamente trasfusi nella normativa di gara – nè, del resto, la società ricorrente ne ha specificamente lamentato la mancanza – che richiedeva addirittura, con disposizione di carattere ulteriore sanzionata a pena di esclusione (cfr. la lettera di invito, doc. 5 delle produzioni di parte resistente, p. 10; cfr. altresì il disciplinare per la redazione dell’offerta tecnica ed economica, doc. 2 delle produzioni di parte controinteressata, p. 24) l’asseverazione ex art. 37bis L. 109/1994 del piano economico finanziario dell'investimento da parte di un istituto di credito o di una società di revisione, a garanzia della sua attendibilità e consistenza.

Per costante giurisprudenza, del resto, la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. di St., V, 31 dicembre 2003, n. 9305; T.A.R. Veneto, 20 maggio 2003, n. 2933; T.A.R. Lombardia-Brescia, 30 ottobre 2002, n. 1698), nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 L. 241/1990.

Il terzo motivo si appunta sulle prescrizioni del bando (specificamente, sul punto n. 8 della lettera di invito) che – a detta della ricorrente - includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.

La doglianza è priva di fondamento, posto che, come esattamente osservato dalla difesa della società controinteressata, i criteri “organizzazione e risorse per la progettazione e la realizzazione dei lavori” e “organizzazione e risorse per l’attività di gestione a canone” di cui al punto n. 8 della lettera di invito attengono, diversamente dai requisiti di partecipazione detenuti in astratto, alla quota parte dell’organizzazione aziendale che, in concreto, la concorrente intende destinare all’esecuzione dell’oggetto della concessione, ed operano pertanto su di un piano logicamente e temporalmente distinto.

La giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda infatti casi – affatto diversi da quello per cui è causa - in cui la stazione appaltante aveva predisposto la graduatoria finale operando illegittimamente la sommatoria dei punteggi relativi alla fase di prequalificazione e di valutazione delle offerte.

Venendo alle censure dedotte avverso gli atti successivi della procedura di gara, è fondato ed assorbente il quarto motivo di gravame, con il quale l’A.T.I. ricorrente si duole che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria (il dott. Francesco Guiducci, segretario generale della giunta regionale), in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.

L’art. 21 comma 5 della legge n. 109/1994 dispone infatti che “la commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”.

Nel caso di specie la A.S.L. ha ritenuto di discostarsi dalla chiara prescrizione di legge, motivando la nomina del presidente della commissione giudicatrice (disposta con provvedimento n. 172 del 29.4.04, doc. 15 di parte resistente) con la duplice circostanza che il personale dirigente della A.S.L. preposto ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato versa in condizioni di incompatibilità ex art. 21 commi 5, 6 e 7 L. 109/1994 in quanto “ha svolto o potrà svolgere funzioni o incarichi tecnico-amministrativi relativamente ai lavori indicati in oggetto” e che la regione, nel cui ambito istituzionale è inserita la A.S.L., è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.

Orbene, la motivazione basata su di una presunta, generica e totale (perché riguardante indistintamente tutti i dirigenti della A.S.L.) incompatibilità dei dirigenti dell’amministrazione aggiudicatrice si fonda su di una errata lettura dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994 (“i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”).

La portata e l’estensione della norma sono state chiarite dal Consiglio di Stato, che ha più volte ritenuto legittima la nomina a presidente della commissione giudicatrice del medesimo dirigente già nominato responsabile del procedimento di gara, sulla base di considerazioni che vale la pena di riportare testualmente: “con ulteriore ordine di considerazioni si assume, inoltre, l'applicabilità alla fattispecie controversa dell'ipotesi di incompatibilità sancita dall'art. 21 comma 5 della legge n. 109 del 1994, nella parte in cui, a proposito della composizione della commissione, stabilisce che « i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi ». La tesi è infondata, non tanto perché la disposizione invocata dall'originario ricorrente concerne la diversa materia degli appalti di opere pubbliche, quanto per l'inconfigurabilità nel caso di specie della peculiare ipotesi di incompatibilità ivi prevista. Erra, infatti, l'Ing. F., e con lui il Tribunale calabrese, nel leggere la disposizione citata come riferita allo svolgimento da parte dei commissari di altre funzioni amministrative nel medesimo procedimento di gara (ricavandone un'ipotesi di incompatibilità tutta interna alla procedura), dovendosi, piuttosto, intendere il palese riferimento ai « lavori oggetto della procedura » come relativo all'opera pubblica da appaltare. La norma in esame mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell'opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che dall'interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all'imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di appalto concorso con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) rimesse dalla legge alla commissione. Così descritte la ratio e la sfera applicativa della disposizione impropriamente invocata dall'Ing. F., risulta agevole negarne ogni possibilità di attuazione nella procedura controversa, non essendo neanche astrattamente configurabile nell'affidamento di un incarico di progettazione l'ipotesi di incompatibilità considerata (che presuppone l'appalto dei lavori e non della loro elaborazione progettuale) né risultando la stessa applicabile in via analogica (per il difetto dei caratteri essenziali di tale procedimento ermeneutico) al caso ontologicamente diverso (e per nulla analogo) del contestuale espletamento da parte del commissario di altre funzioni amministrative nella proceduta di gara” (cfr. Cons. di St., V, 18.9.2003, n. 5322, nonché i precedenti ivi citati).

Dunque, l’esercizio, da parte dei dirigenti della A.S.L. preposti ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato, di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse della stazione appaltante e relative alla procedura di gara de qua - a prescindere dalla mancata, doverosa individuazione di singole, specifiche situazioni - non integra certamente la causa di incompatibilità di cui all’art. 21 comma 5 L. 109/1994, che mira viceversa ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente “ai lavori” oggetto della procedura di gara.

L’infondatezza della tesi fatta propria dalla A.S.L. resistente è confermata dal fatto che la norma, così interpretata, condurrebbe alla generalizzata esclusione dalla nomina a presidente della commissione di pressoché tutti i dirigenti della stazione appaltante, con la sicura esclusione proprio di quei dirigenti che, per l’attinenza delle funzioni amministrative o tecniche espletate – in favore dell’amministrazione - alla specifica materia cui si riferiscono i lavori, sarebbero in grado di meglio garantire il perseguimento dell’interesse pubblico all’interno della procedura di gara.

Inconferente appare altresì la circostanza - essa pure posta a giustificazione della nomina censurata – che la A.S.L. è inserita nell’ambito istituzionale della regione e che quest’ultima, a sua volta, è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.

E’ infatti agevole replicare che le A.S.L., per quanto sottoposte ai poteri regionali di indirizzo e controllo (art. 2 d. lgs. n. 502/92), sono “aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” (art. 3 d. lgs. 502/92), dotate di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica, sicché si configurano certamente quali amministrazioni od enti aggiudicatori ex artt. 2 comma 2 lett. a) e 21 comma 5 L. 109/1994.

A ciò si aggiunga che l’accordo di programma di cui è parte anche la regione prevede espressamente, al suo articolo 7 (cfr. doc. 1 di parte resistente, p. 48), che all’appalto procederà l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino “tramite gara di concessione di costruzione e gestione ai sensi della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni”.

Dunque, la nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione giudicatrice è illegittima, né le circostanze addotte a sua motivazione valgono a giustificare la rilevata violazione dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994.

L’illegittimità della nomina del presidente della commissione di gara vizia e travolge irrimediabilmente in via derivata tutta la procedura a valle con i relativi atti – e, segnatamente, l’atto di aggiudicazione definitiva della gara all’A.T.I. controinteressato Bonatti s.p.a. - che debbono pertanto essere annullati.

Occorre a questo punto affrontare la domanda di declaratoria di nullità del contratto stipulato in esito alla gara, domanda espressamente formulata dalla ricorrente fin dall’atto introduttivo del giudizio e confermata nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti.

E’ noto che le questioni circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione e circa la stessa possibilità di una pronuncia declaratoria (in via principale e non solo incidenter tantum) della validità ed efficacia del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 L. 205/2000 sono tuttora controverse, al punto che recentemente la Sezione IV del Consiglio di Stato ne ha rimesso la decisione all’esame dell’Adunanza Plenaria (cfr. C. di St., IV, ordinanza 21.5.04, n. 3355).

Allo stato, peraltro, sembra essersi formata una communis opinio nel senso che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 6 L. 205/2000 (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”) comprenda senz’altro anche le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, con la conseguente possibilità di pronunciare le relative statuizioni costitutive (Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.; id., VI, 5.5.2003, n. 2332; id., IV, 27.10.2003, n. 6666; T.A.R. Campania-Napoli, I, 29.5.2002, n. 3177), restando escluse le sole controversie aventi per oggetto la fase di mera esecuzione del contratto.

Al riguardo, non sembra decisivo il dato testuale dell’art. 6 L. n. 205/2000, posto che, secondo un'esegesi logico sistematica, l'attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all'efficacia del contratto, che, sole, paiono concernere diritti soggettivi.

L'esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell'art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe inoltre l'inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l'annullamento dell'aggiudicazione), a quello ordinario (per l'annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un'unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e di tutela giurisdizionale (così Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.).

Del resto, l'inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetto gli appalti pubblici consente di superare l’ambiguo tenore letterale della norma e di ricondurre senz’altro il sindacato diretto della validità e dell'efficacia del contratto entro i confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento.

Ciò chiarito in punto di giurisdizione, nel merito la domanda di declaratoria di nullità del contratto va invece rigettata.

Come già riferito supra, la questione circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione è tuttora dibattuta, giacché sono varie le tesi che si contendono il campo.

Il Collegio condivide la tesi – nettamente prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato - che configura la sorte del contratto in termini di caducazione automatica degli effetti o inefficacia sopravvenuta, variamente motivata con il venir meno di un presupposto o di una condizione di efficacia del contratto (Cons. di St., VI. 5.5.2003, n. 2332), con la mancanza del requisito della legittimazione a contrarre (Cons. di St., IV. 27.10.2003, n. 6666; id., VI, 30.5.2003, n. 2992) o con il sopravvenire di una ragione di inefficacia successiva (Cons. di St., V. 28.5.2004, n. 3465).

Il previo esperimento della fase di evidenza pubblica opera infatti, in forza della normativa applicabile (art. 20 comma 2 L. 109/1994) e dell’autovincolo derivante dalla lex specialis di gara, secondo un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di talché l’annullamento dell’aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia (Cons. di St., VI, n. 2332/03 cit.).

Da ultimo, dev’essere rigettata la domanda di risarcimento del danno, in quanto formulata in forma affatto generica.

In sede di accertamento della responsabilità per danno della pubblica amministrazione, il ricorrente non può limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, ma deve compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell’assolvimento di tale onere), ovvero allegare gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno (Cons. di St., IV, 15.2.2005, n. 478).

Del resto, il risarcimento del danno ai sensi dell' art. 35 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 non spetta nel caso in cui dall' accoglimento del ricorso debba conseguire – come nel caso di specie - la ripetizione della gara, con la soddisfazione dell’interesse legittimo fatto valere dal ricorrente (T.A.R. Abruzzo, 5 aprile 2002, n. 165; T.A.R. Molise, 12 marzo 2002, n. 184).

In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, con l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati, cui consegue la perdita di efficacia del contratto di concessione di lavori pubblici stipulato tra l’amministrazione resistente ed il R.T.I. aggiudicatario.

Dev’essere invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del responsabile del procedimento n. 172 del 29.4.2004, di nomina del presidente della commissione giudicatrice, nonché gli atti del procedimento di gara conseguenti e successivi. Rigetta la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2005.

Mario AROSIO Presidente

Angelo VITALI Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 23 GIU. 2005

Il Direttore di Segreteria

(Dott.ssa C. Savino)

N. 1688/04 R.G.R.