N. 1653/05 REG.SENT.
N.670/05 REG. RIC.
composto dai signori:
Davide Soricelli Primo Referendario, estensore
ha pronunciato la seguente
sul ricorso n. 670 del 2005 R.G., proposto da Antonio Vona, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Cavaliere, presso il cui studio in Latina, via Triboniano n. 6, è elettivamente domiciliato
contro
il comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Manchisi, elettivamente domiciliato in Latina, via Farini n. 2, presso gli uffici dell’avvocatura municipale
per l’annullamento
a) della determinazione comunicata il 24 maggio 2005 di sospensione del procedimento di gara per l’affidamento in concessione del “servizio rimozione, soccorso stradale, recupero e custodia di veicoli sottoposti a fermo o sequestro amministrativo, sequestro giudiziario, o comunque rinvenuti dal corpo della polizia municipale di Latina, soccorso stradale per i veicoli in dotazione del Corpo della polizia municipale”;
b) del diniego di accesso al verbale delle operazioni di gara del 12 maggio 2005;
c) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale.
Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 4 novembre 2005 il Primo Referendario Davide Soricelli; uditi altresì l’avvocato Cavaliere per il ricorrente e l’avvocato Manchisi per il comune di Latina;
1. Con determinazione del 26 gennaio 2005 il dirigente del settore “Corpo di polizia municipale” indiceva una gara per l’affidamento in concessione biennale del “servizio rimozione, soccorso stradale, recupero e custodia di veicoli sottoposti a fermo o sequestro amministrativo, sequestro giudiziario, o comunque rinvenuti dal corpo della polizia municipale di Latina, soccorso stradale per i veicoli in dotazione del Corpo della polizia municipale”.
E’ opportuno precisare che il metodo di aggiudicazione scelto era quello delle “offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta” ai sensi dell’articolo 73, lettera b) del r.d. 23 maggio 1924, n. 827; nella fattispecie l’offerta avrebbe dovuto essere formulata in termini percentuali indicando “l’aggio da corrispondere all’amministrazione per ogni intervento di rimozione, trasporto e custodia di veicoli lasciati in sosta in zona vietata da apposita segnaletica e/o che costituiscono pericolo grave o intralcio alla circolazione stradale”; in concreto la base d’asta era fissata nel “25% della somma dovuta dal trasgressore”.
Alla gara partecipavano tre soggetti: il ricorrente nella qualità di titolare della omonima impresa; la C.S.A. s.r.l.; la Fratelli Vona s.n.c..
2. Le operazioni di gara si svolgevano in data 12 maggio 2005.
Aperte le buste contenenti le offerte economiche, risultava che la Fratelli Vona aveva fatto una offerta del 36% mentre il ricorrente e la C.S.A. avevano fatto una identica offerta del 40%.
A questo punto, si legge nel verbale che un soggetto, presente alle operazioni nella qualità di “incaricato delle ditte Vona Antonio e C.S.A. s.r.l.”, intervenendo a nome del ricorrente e della C.S.A., proponeva che si procedesse all’aggiudicazione a favore di entrambe le ditte “con affidamento del servizio a ciascuna di esse sulla base di turnazione mensile”.
Di fronte alla situazione così venutasi a creare, la commissione di gara – dopo aver invitato i presenti a lasciare la sala – rilevava che la proposta di “aggiudicazione congiunta” non poteva essere accolta, in quanto, in caso di parità di offerte, si sarebbe dovuto procedere all’applicazione delle regole dell’articolo 77 del r.d. n. 827 citato; nello stesso tempo la commissione, ipotizzando l’esistenza di “accordi collusivi” tra il ricorrente e la C.S.A., determinava, previa secretazione del verbale, di sospendere la gara rimettendo gli atti relativi al dirigente del competente settore affinchè potesse riferirne all’autorità giudiziaria.
Il successivo 24 maggio di quanto deciso era data comunicazione al ricorrente.
Questi, il successivo 1° giugno, inoltrava una istanza di accesso alla documentazione di gara.
L’istanza era accolta il 16 giugno 2005 con una nota che indicava al ricorrente modi e tempi per la presa in visione degli atti richiesti.
In concreto però al ricorrente non era esibito il verbale delle operazioni di gara; con nota del 12 luglio 2005 gli veniva infatti comunicato che esso era stato trasmesso alla Procura della Repubblica per le valutazioni in ordine ai possibili risvolti penali della vicenda.
3. Di qui il ricorso in esame con cui il ricorrente chiede l’annullamento della determinazione avente ad oggetto la sospensione della gara e l’esibizione del relativo verbale.
4. Si è costituito il comune di Latina che resiste al ricorso.
5. Con ordinanza presidenziale del 5 agosto 2005 era ordinato al comune il deposito “di copia autentica del verbale di gara e di tutti gli elementi relativi alla partecipazione alla stessa”.
Il comune ottemperava depositando la documentazione richiesta in data 7/8 settembre 2005.
In particolare è stata depositata copia integrale del verbale di gara da cui risulta che la commissione ha supposto l’esistenza di un accordo tra il ricorrente e la C.S.A. dai seguenti elementi: contemporanea presentazione delle loro offerte (in concreto esse sono state presentate nello stesso giorno e alla stessa ora e recano “numeri di ricezione immediatamente consecutivi”); le polizze fideiussorie presentate per la partecipazione alla gara sono riferite alla medesima compagnia assicuratrice e sono state rilasciate dalla medesima agenzia nello stesso giorno e ora (recano numeri consecutivi) con la medesima scadenza (eccedente il minimo previsto per la partecipazione); pur essendo concorrenti le ditte in questione sono state assistite alla gara dal medesimo legale e quest’ultimo ha formulato la proposta di “affidamento congiunto” non appena era risultato che l’offerta delle sue assistite era la migliore “senza consultarsi con le persone presenti in sala per conto delle ditte stesse, le quali si sono comunque immediatamente mostrate consenzienti”.
DIRITTO
1. Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni di rito presentate dal comune di Latina.
Questo anzitutto eccepisce l’inammissibilità almeno parziale del ricorso a causa del cumulo di domande – annullamento della determinazione di sospensione della gara e diniego parziale di accesso – sottoposte a riti processuali diversi.
In ogni caso – sottolinea il comune – la domanda di annullamento del diniego parziale di accesso è ormai improcedibile perché tutta la relativa documentazione è stata resa disponibile.
2. L’eccezione di inammissibilità è infondata in quanto la legge ammette espressamente che la domanda di accesso ad atti e/o documenti possa essere formulata in pendenza di ricorso giurisdizionale “con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione o ai controinteressati” (si veda l’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel testo modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15); ritiene il Collegio che – se la domanda di accesso può essere presentata in pendenza di ricorso innestandosi su un giudizio già pendente (e evidentemente in relazione ad esigenze istruttorie di tal giudizio) – a maggior ragione tale domanda può essere formulata già con l’atto introduttivo.
2.1. Ritiene invece il Collegio che l’eccezione di improcedibilità della domanda di accesso sia fondata dato che la documentazione che ne formava oggetto è stata ormai resa disponibile.
3. Il comune eccepisce altresì che l’atto recante la sospensione della gara non sarebbe impugnabile per la sua natura di “atto intermedio adottato dalla commissione di gara per meglio esaminare e ponderare gli aspetti delicati della questione, anche all’esito delle pregiudiziali indagini penali in corso”. Ad avviso dell’amministrazione il ricorrente avrebbe dovuto impugnare “l’atto finale di gara: di aggiudicazione, ovvero di annullamento, ovvero di esclusione”.
3.1. L’eccezione è infondata. Al di là della legittimità sul piano giuridico della decisione della commissione di gara – che è la questione di merito posta dal ricorrente – non vi è dubbio che la determinazione di sospensione della gara costituisca un vero e proprio provvedimento autonomamente impugnabile: esso infatti incide direttamente sugli interessi dei partecipanti alla gara di cui ha determinato l’arresto, peraltro a tempo indeterminato. Tanto basta a ritenere che tale atto sia impugnabile: del resto non si vede come possa il ricorrente impugnare una determinazione di aggiudicazione o di esclusione o di annullamento della gara dato che nessuna di queste misure è stata adottata e l’atto impugnato appunto ne preclude la adozione per un periodo indeterminato di tempo.
4. Nel merito il ricorso è fondato.
Ritiene il Collegio che – a fronte della situazione creatasi in sede di gara (sospetto di un accordo tra due dei partecipanti influente sulla segretezza dell’offerta) - la commissione avrebbe dovuto, per quanto di sua competenza e indipendentemente dalle decisioni che saranno adottate in sede penale, comunque determinarsi sull’esito del procedimento, adottando le misure opportune sulla base degli elementi di fatto in suo possesso ovvero di ogni altro elemento che essa – provocando il contraddittorio con le imprese interessate – avrebbe potuto procurarsi.
In altri termini la commissione si sarebbe dovuta determinare autonomamente sulla esistenza o meno dell’accordo influente sulla segretezza dell’offerta e adottare una conseguente determinazione (per es. esclusione delle imprese protagoniste dell’intesa ed aggiudicazione della gara all’altro partecipante, essendo espressamente prevista l’aggiudicazione anche in presenza di unica offerta).
L’amministrazione aveva quindi la responsabilità di portare a compimento il procedimento in un modo o nell’altro adottando le decisioni di sua competenza; del resto – pur ad ammettere l’esistenza di un generale potere dell’amministrazione di sospendere l’efficacia dei propri provvedimenti o dell’iter dei propri procedimenti (sull’ammissibilità in generale del potere di sospensione degli atti cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6038; l’articolo 21-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 ha previsto la possibilità di sospendere “l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo” ma solo “per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario”) - nessuna norma o principio generale stabilisce che – allorchè vi sia un procedimento penale su fatti rilevanti in un procedimento amministrativo – l’amministrazione debba sospendere le sue determinazioni in attesa che il giudizio penale sia concluso; ed infatti - allorchè il legislatore ha voluto attribuire al procedimento penale rilievo pregiudiziale – la sospensione è espressamente prevista (così ad esempio in materia disciplinare).
Ad avviso del Collegio dunque il comune di Latina avrebbe potuto adottare, in via di interpretazione (estensiva dato che la norma si riferisce letteralmente a provvedimenti già adottati e non a procedimenti in itinere) dell’articolo 21-quater citato, una sospensione del procedimento per il solo tempo occorrente all’approfondimento delle circostanze e alla acquisizione degli elementi necessari alla sua decisione ma non poteva sospendere a tempo indeterminato e in attesa della conclusione delle indagini in sede penale il procedimento, in quanto ciò viola il dovere generale di concludere il procedimento con provvedimento espresso ora riconosciuto dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
5. Conclusivamente, il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a) dichiara improcedibile la domanda avente ad oggetto l’annullamento del diniego parziale di accesso;
b) accoglie la domanda avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di sospensione della gara per cui è causa e, per l’effetto, l’annulla.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina il 4
novembre 2005.
Franco Bianchi, Presidente
Davide Soricelli, Primo Referendario estensore
Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 6 DICEMBRE 2005
(ART.55.L.27.4.1982 ART.186)
IL DIRETTORE DI SEGRETERIA