n. 1546/05 Reg. Sent. 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA - NAPOLI

SECONDA SEZIONE

composto dai Signori:

dr. FRANCESCO GUERRIERO      Presidente;

dr.ssa ANNA PAPPALARDO                Componente;

dr. PAOLO SEVERINI                   Componente, relatore ed estensore;

nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005, ha pronunciato, ai sensi dell’art. 23 bis, sesto comma, della l. 6.12.1971, n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6794 del 2004, proposto da

- Barile Franco, in proprio e quale mandatario dell’Associazione Temporanea con l’ing. Maurizio Genito, rappresentato e difeso dagli Avv. Franco Iadanza e Alessandro Biamonte, elettivamente domiciliato, in Napoli, alla via Duomo n. 348;

contro

- il Comune di Cerreto Sannita, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio;

e nei confronti di

- Camilleri Carlo, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato, in Napoli, alla via Melisurgo n. 4;

per l’annullamento

• della determinazione – registro generale n. 88 – registro settore n. 21, pubblicata nell’Albo Pretorio per quindici giorni, sino al 12.03.2004, a firma del Direttore Generale del Comune di Cerreto Sannita, con la quale si è proceduto in via definitiva all’affidamento dell’incarico di progettazione esecutiva e della sicurezza dei lavori di costruzione della rete fognaria rurale delle Contrade Madonna della Libera, Ponte Colonna, Sant’Anna, Procella, Cesine di Sopra e Tratturo Regio, in favore dell’ing. Carlo Camilleri;
• del verbale del 5.02.2004 relativo alla procedura di affidamento del suddetto incarico;
• di tutti gli atti della procedura di affidamento;
• delle note n. 1303 del 10.02.2004, n. 1485 del 17.02.2004 r n. 1637 del 23.02.2004, non conosciute;
• di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico;

nonché per il risarcimento del danno ingiusto

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Camilleri Carlo;

Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Uditi – alla pubblica udienza de27 gennaio 2005 – il relatore, dr. Paolo Severini, e i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Con l’atto indicato in epigrafe, il ricorrente rappresentava che, con avviso pubblico del 16.01.2004, il Comune di Cerreto Sannita aveva indetto una procedura per il conferimento dell’incarico di progettazione esecutiva di opere fognarie, finanziate dalla Regione Campania con i fondi di cui alla deliberazione C.I.P.E. n. 36/02; si stabiliva che l’incarico sarebbe stato conferito con delibera del responsabile del Settore 3°, previa valutazione comparativa dei curricula; che nei termini di pubblicazione dell’avviso erano pervenute cinque richieste; che il successivo 5.02.2004 la Commissione giudicatrice, presieduta dal responsabile del Settore 3° e composta dal medesimo e da un funzionario con funzioni di segretario verbalizzante, riteneva di dover procedere, all’esito dell’esame del curricula, ad un affidamento congiunto dell’incarico in favore di due distinti aspiranti progettisti, uno dei quali – ing. Carlo Camilleri – avrebbe dovuto essere “affiancato” dall’unico architetto partecipante, arch. Umberto Di Crosta; che dopo il verbale della Commissione, tuttavia, s’era instaurato un contraddittorio tra il segretario generale dell’ente e il responsabile del settore 3°, culminato con l’adozione del provvedimento conclusivo, d’affidamento dell’incarico, ad opera del primo in sostituzione del secondo; avverso tale procedura il ricorrente, premesso che le illegittimità riguardavano sia il provvedimento conclusivo di affidamento dell’incarico da parte del segretario generale, sia il precedente affidamento da parte del responsabile del 3° settore, sia pure non trasfuso in una determinazione finale, nonché premesso che la lesione s’era concretizzata solo con l’adozione dell’impugnata determinazione del segretario generale, articolava le seguenti censure:

• A) ILLEGITTIMITA’ DELLA DETERMINAZIONE ADOTTATA DAL SEGRETARIO – DIRETTORE GENERALE: 1) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 107 – 108 D. L.VO 267/2000 (T.U.E.L.) – INCOMPETENZA – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 17 CO. 12 L. 109/94 E 8 D.P.R. 554/99 – FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 16 – 17 – 27 D. L.VO 165/2001 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI PRESUPPOSTI: non competeva al segretario – direttore generale l’adozione dell’atto di affidamento dell’incarico, nemmeno in via sostitutiva, data l’assenza del requisito dell’inerzia dell’organo subordinato; in ogni caso, non competeva, al medesimo, procedere ad una rettifica del risultato finale, invadendo sfere discrezionali che non gli erano proprie; gli eventuali dubbi di legittimità avrebbero, eventualmente, legittimato, da parte sua, l’attivazione di un procedimento, finalizzato all’annullamento dell’intera procedura, non già di una rettifica del provvedimento conclusivo; evidenziava il ricorrente come la competenza del dirigente del settore 3°, in materia, discendesse in maniera inequivocabile sia dall’avviso pubblico di gara, sia dalla legge (art. 17 co. 12 l. 109/94); invece il segretario generale aveva posto in essere un atto ibrido, esercitando un potere di avocazione o di annullamento gerarchico, o forse meglio di sostituzione, in ogni caso violando le disposizioni di legge, secondo cui le sue competenze dovevano restare ben distinte da quelle dei dirigenti e non potevano sovrapporsi a queste ultime;
• 2) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ – ILLOGICITA’ E CARENZA DEI PRESUPPOSTI – CARENZA DI ISTRUTTORIA – VIOALZIOEN DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ALTERAZIONE DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 – 97 – 41 COST. – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 7 L. 241/90 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: pur volendo ammettere che il segretario – direttore generale avesse esercitato, nella specie, poteri conferitigli dalla legge o dallo Statuto, non di meno censurabile era, a parere del ricorrente, la scelta del medesimo di far proprio l’iter logico – argomentativo del responsabile del Settore, limitandosi ad epurare l’affidamento dall’”affiancamento” previsto nel verbale a firma del dirigente; se il responsabile del settore aveva ritenuto necessario l’affidamento congiunto, ciò voleva significare che non aveva ritenuto nessuno, dei curricula presentati, idoneo al conferimento dell’incarico; inoltre, essendosi trattato di un procedimento di secondo grado, sarebbero state necessarie un’adeguata motivazione e la comunicazione di avvio del procedimento;
• B) SULL’ILLEGITTIMITA’ DELL’AFFIDAMENTO POSTO IN ESSERE DAL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, DEL VERBALE E DEGLI ATTI TUTTI DEL PROCEDIMENTO: 1) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E D’IMPARZIALITA’ DELLA P.A. (ART. 97 COST.) – VIOLAZIONE DELL’ART. 13 DELLA L. 109/94 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 – 97 – 41 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’, ILLOGICITA’ MANIFESTA E CARENZA D’ISTRUTTORIA: era censurata la scelta, del responsabile del Settore, di procedere all’affidamento “congiunto”all’ing. Camilleri e ad altro professionista, sintomo di un evidente vizio logico e della violazione dei principi d’imparzialità e di buon andamento della P. A.;
• 2) FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 17 CO. 12 L. 109/94; VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 8 – 50 – 55 – 63 E 64 D.P.R. 554/99 – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GISTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA D’ISTRUTTORIA E DEI PRESUPPOSTI – ARBITRARIETA’: poiché era stata prevista la costituzione di una vera e propria commissione giudicatrice, occorreva il rispetto di tutte le disposizioni, previste per il suo funzionamento nel d.P.R. 554/99, a garanzia dell’imparzialità della valutazione da compiersi, il che non era stato nella specie.

In data 7.06.2004 si costituiva in giudizio il controinteressato Camilleri Carlo, che depositava il successivo 21 giugno 2004 memoria difensiva, in cui preliminarmente eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, atteso che il ricorrente non avrebbe ritratto alcuna concreta utilità dall’accoglimento del gravame; nel merito, evidenziava l’ampia discrezionalità di cui godeva l’Amministrazione nella scelta del professionista, cui affidare l’incarico in questione, e affermava che il principio dell’esclusività delle competenze dirigenziali potrebbe operare solo nei riguardi degli organi di governo, non anche nei confronti del direttore generale e del segretario comunale, sicché ben poteva quest’ultimo, in caso di mancato rispetto delle direttive impartite al responsabile del settore, adottare il provvedimento finale in sua vece; destituita di fondamento era, infine, la censura concernente le modalità di funzionamento della Commissione giudicatrice, posto che di nessuna commissione giudicatrice s’era trattato nella specie, ma solo dell’investitura del dirigente del 3° Settore nel ruolo di responsabile del giudizio tecnico – valutativo da formularsi.

In data 3.01.2005 era prodotta, dalla difesa del controinteressato, documentazione pertinente al ricorso; il 15.01.2005 perveniva memoria difensiva del ricorrente, nella quale affermava sussistere un suo evidente interesse all’accoglimento del ricorso, posto che le censure svolte, che investivano l’intera procedura seguita dall’Amministrazione comunale, ben potevano condurre all’annullamento della medesima; specificava inoltre che la richiesta di risarcimento del danno, formulata sin dall’atto introduttivo, si giustificava, perché era stata frustrata la sua aspirazione a vedersi riconosciuto affidatario dell’incarico in questione.

In data 20.01.05 era depositata memoria nell’interesse del controinteressato, il quale riepilogava quanto già esposto nei precedenti scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2005, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, il ricorso era deciso, con pubblicazione del dispositivo della sentenza mediante deposito in Segreteria, nel termine previsto dall’art. 23 bis comma 6° della legge 1034/1971, come novellato dall’art. 4 della legge 205/2000. 

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto, nei sensi e limiti di seguito precisati.

Preliminarmente, peraltro, occorre esaminare l’eccezione di carenza d’interesse al ricorso, formulata dalla difesa del controinteressato Camilleri Carlo.

L’eccezione è destituita di fondamento.

Si legga, in proposito, quanto statuito da T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 maggio 2003, n. 1831: “Con riferimento alla contestazione degli atti di una pubblica gara residua, in ogni caso, in capo alla ricorrente l’interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, qualora da tale annullamento possa derivare la rinnovazione dell’intera procedura”.

Si legga anche la decisione del T.A.R. Lombardia Brescia, 9 aprile 2002, n. 623: “È del tutto infondata l’eccezione asserente il difetto di interesse in capo alla ditta ricorrente (classificatasi al secondo posto in graduatoria) avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto che denunci numerosi profili di illegittimità relativi alla procedura di gara ad evidenza pubblica cui ha partecipato, dal momento che sussiste in capo a tutte le ditte concorrenti in una gara pubblica l’interesse all’osservanza delle regole di trasparenza e di imparzialità dell’operato dell’Amministrazione ed al suo integrale annullamento nel caso in cui venga accertata la fondatezza delle censure mosse avverso la procedura stessa”.

Pur trattandosi di decisioni che relative a gare d’appalto, esse sono tuttavia espressione di  principi generali che ben possono essere, a parere del Collegio, estesi ad ogni procedura di scelta del contraente privato da parte dell’Amministrazione; in particolare, la circostanza che nella specie l’Amministrazione abbia proceduto, nella scelta del professionista cui affidare l’incarico di redazione del progetto de quo, ad una scelta fiduciaria su base curricolare, caratterizzata da ampi margini di discrezionalità, non esime certamente la stessa P. A. dall’osservanza delle regole e dei principi propri di ogni tipo di selezione del contraente privato: regole e principi che esigono – in primo luogo – l’osservanza delle disposizioni della lex specialis di gara.

Ed è proprio in ciò che consiste, ad avviso del Collegio, l’illegittimità più chiara ed immediatamente percepibile dell’intera procedura seguita, nella specie, dal Comune di Cerreto Sannita: l’avviso pubblico per l’affidamento di incarico professionale del 16 gennaio 2004, a firma del responsabile del procedimento, ing. Letizio Napoletano, prevedeva, al punto 2) della seconda pagina, che l’incarico sarebbe stato conferito con determinazione del responsabile del settore 3°, laddove l’incarico è stato affidato, com’è palese ed incontestato tra le parti, dal segretario – direttore generale dell’ente, con la determinazione di registro generale n. 88 del 27.02.2004.

Orbene, a prescindere dal tipo di potere esercitato dal segretario generale, su cui si sono intrattenute le parti nei loro scritti difensivi, resta il fatto, insuperabile, che le modalità dell’affidamento non hanno rispettato le previsioni dell’avviso pubblico di gara.

Esse sono inoltre in palese contrasto con l’art. 17 co. 12 della l. 109/94, secondo cui: “Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”.

In ogni caso mancavano, a parere del Tribunale, anche i presupposti per l’esercizio di un potere sostitutivo da parte del segretario generale dell’ente, posto che nessuna inerzia del dirigente responsabile del 3° Settore s’era – all’evidenza – verificata nella specie.

Tale ultima osservazione induce ad affrontare il tema dell’affidamento congiunto a due professionisti, già operato dal responsabile del Settore 3°, nel verbale del 5.02.2004; pur non essendosi con esso – trattandosi di atto interlocutorio, poi superato dall’impugnata determinazione del segretario generale – ancora attualizzata la lesione dell’interesse legittimo del ricorrente, occorre, tuttavia, rilevare come detto affidamento congiunto integrasse, chiaramente, un atto illegittimo.

Anzitutto, detto affidamento violava la lex specialis, posto che in nessuna parte dell’”avviso pubblico per l’affidamento di incarico professionale”, regolante la procedura de qua, era prevista una possibilità del genere; sicché la determinazione di pervenire, comunque, all’affidamento in favore di due professionisti, si poneva come sintomatica di un eccesso di potere per sviamento.

Tale determinazione era, inoltre, intimamente contraddittoria, posto che dapprima, nel detto verbale del 5.02.2004, s’affermava che tra i curricula presentati quello dell’ing. Camilleri era maggiormente rispondente alle esigenze del bando, e quindi si sosteneva che lo stesso doveva essere, tuttavia, affiancato dall’unico architetto partecipante alla selezione, arch. Umberto Di Crosta.  

Se sono, quindi, comprensibili le ragioni che hanno determinato il segretario generale a sostituirsi, nell’adozione dell’atto finale del procedimento, al potere illegittimamente esercitato dal dirigente, ritiene peraltro il Collegio che la scelta del responsabile del settore, d’addivenire ad un affidamento congiunto, non poteva essere semplicemente “emendata” dal “vizio” rappresentato dall’aggiunta di un altro professionista all’ing. Camilleri, ma occorreva, al fine di restituire piena legittimità all’operato dell’ente, la ripetizione dell’intera procedura di gara, previa rivalutazione dei curricula di tutti i partecipanti alla selezione.    

Ciò per la semplice ma decisiva ragione che, essendo la determinazione del responsabile di settore così gravemente viziata, non era possibile, da parte del segretario generale, “salvare” solo una parte di detta determinazione (l’affidamento dell’incarico all’ing. Camilleri), “annullando” la restante parte (l’affiancamento dell’arch. Di Crosta); insuperabile, a parere del Tribunale, si presenta l’osservazione della difesa di parte ricorrente, secondo la quale “se il responsabile del settore si era determinato nel senso di un illegittimo affidamento congiunto, significa che, usando quelle competenze tecniche di cui era titolare, s’era avveduto della circostanza che nessuno dei curricula presentati fosse sufficientemente idoneo al conferimento di quello specifico incarico”.   

Ben si comprende, quindi, come sulla selezione attuata – con le modalità di cui s’è detto – dal responsabile del settore 3°, non fosse più possibile fondare alcun affidamento d’incarico; occorreva invece necessariamente – a tutela della trasparenza e dell’imparzialità dell’agire amministrativo, nonché della par condicio tra coloro che avevano presentato la relativa domanda – rifare ex novo l’intero procedimento – previa nomina, se del caso, d’altro responsabile dello stesso. 

Per le suindicate ragioni, che si presentano assorbenti di ogni altra censura, il ricorso va accolto e vanno di conseguenza annullati gli atti, col medesimo impugnati.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente, in disparte ogni considerazione circa la sua genericità, s’osserva come essa non possa neppure essere presa in considerazione dal Collegio, in conformità all’indirizzo giurisprudenziale, nitidamente espresso nelle seguenti massime: “Nell’impugnazione dei risultati di una gara occorre distinguere il caso in cui l’interessato fa valere vizi di ordine formale, che hanno come obiettivo quello di far cadere l’intera procedura ai fini del rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di ordine sostanziale, con il fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione operata dall’amministrazione e la vittoria della gara; mentre nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente con la conseguenza che l’unica forma di tutela possibile si risolve nell’annullamento della relativa procedura, nel secondo, sussiste la concreta utilità che l’interessato avrebbe tratto dall’aggiudicazione in suo favore della gara se l’amministrazione avesse agito in modo legittimo e, pertanto, in presenza degli altri presupposti di cui all’art. 2043 c. c., consegue la tutela risarcitoria” (Consiglio Stato, sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533); “Ove, a seguito dell’impugnazione degli atti di gara e contestuale domanda di risarcimento del danno subito, venga disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente rinnovazione della gara, l’annullamento dell’aggiudicazione ha in sé il connotato del risarcimento in forma specifica, considerato che l'interesse strumentale è volto ad ottenere la ripetizione della procedura” (Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505).

Quanto alle spese processuali, sussistono giustificati motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Seconda Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sul ricorso emarginato (ricorso n. 6794 del 2004),

ACCOGLIE

il ricorso suindicato, nei sensi di cui in motivazione;

DICHIARA

integralmente compensate tra le parti le spese di lite;

ORDINA

all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005.

Il Presidente                                  L’Estensore

(Francesco Guerriero)                             (Paolo Severini)