| REPUBBLICA ITALIANA | SENT. N. 2774/05 |
| IN NOME DEL POPOLO ITALIANO | R.G. N. 10352/04 |
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione - ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 10352/04 R.G. proposto da A.C.M - Associazione Costruttori Meridionali s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli Avvocati Roberto Maria Bisceglia e Simona D’Antonio ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Simone Martini n. 59, presso lo studio dell’Avvocato Roberto Maria Bisceglia;
c o n t r o
Comune di Boscoreale in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli Avvocati Antonio Scala e Raffaella Mauro ed elettivamente domiciliato in Napoli, Centro Direzionale Isola G 8, presso lo studio Di Martino;
nonché nei confronti di
Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in persona del Prefetto p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ex lege in Napoli, via A. Diaz n. 11;
nonché nei confronti della
ditta Verrone Ferdinando di Costantino Verrone, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
nonché
per il risarcimento dei danni subiti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Boscoreale e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla pubblica udienza del 12.1.2005 gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Il Comune di Boscoreale indiceva un pubblico incanto per l’affidamento di lavori di completamento dell’Asilo Nido di via Giovanni De Falco, gara che si concludeva con l’aggiudicazione in favore della società A.C.M. Associazione Costruttori Meridionali s.r.l. disposta con determinazione dirigenziale n. 20 del 24.3.2004.
Con successiva nota del Segretario Generale n. 8565 del 9.4.2004, il Comune invitava l’aggiudicataria a costituire la cauzione definitiva ed a versare le spettanze necessarie per la stipula del contratto.
Tuttavia, con nota prot. n. 865 del 19.4.2004, l’Amministrazione chiedeva alla A.C.M. s.r.l. di soprassedere alle precedenti richieste, atto a cui faceva seguito la comunicazione n. 9820 del 27.4.2004 con cui la si informava dell’avvio del procedimento di annullamento della procedura e del bando di gara “per mero errore di interpretazione del protocollo di legalità”.
Nella predetta comunicazione si rappresentava che il procedimento avrebbe dovuto concludersi entro il 31.5.2004.
L’A.C.M. s.r.l. otteneva dal Comune gli atti del procedimento solo in data 18.5.2004 e 28.5.2004, presentando la propria memoria defensionale in data 26.5.2004.
Con nota del 28.5.2004, ricevuta in data 1°.6.2004, veniva comunicata alla società aggiudicataria l’adozione della determinazione n. 37 del 4.5.2004 con cui il Dirigente del Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio aveva disposto l’annullamento del bando e dell’intera procedura di gara.
Detto provvedimento era stato motivato in base alla difformità della disciplina di gara rispetto al protocollo di legalità a suo tempo stipulato tra il Comune di Boscoreale e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli a fini preventivi di lotta contro la criminalità organizzata nell’ambito degli appalti pubblici.
Avverso tale determinazione, nonché contro la relativa nota di comunicazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società A.C.M. Associazione Costruttori Meridionali s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.
La ricorrente lamentava la violazione del principio di partecipazione dl procedimento, di fatto soppresso avendo l’Amministrazione provveduto all’annullamento dell’intera gara prima di aver ricevuto le osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10 della legge 7.8.1990 n. 241; inoltre, nel ritenere che il protocollo di legalità non fosse opponibile al terzo, attesa la sua natura non normativa, la A.C.M. s.r.l. sosteneva ancora che l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto delle opposte esigenze di tutela dell’interesse pubblico con quelle di salvaguardia della sua posizione di aggiudicataria, la cui estraneità a qualsiasi fenomeno di criminalità organizzata avrebbe ben potuto essere dimostrata nel corso del procedimento di gara, attraverso il compimento di un’idonea istruttoria che era invece del tutto mancata.
Si costituiva in giudizio il Comune di Boscoreale che eccepiva sia l’irricevibilità del ricorso per tardività, sia la sua inammissibilità per omessa impugnazione del bando, proponendo altresì difese nel merito della controversia.
Si costituiva anche l’Ufficio Territoriale del Governo chiedendo la propria estromissione dal giudizio, essendo del tutto estraneo al thema decidendum della controversia.
Alla camera di consiglio del 20.10.2004, con ordinanza n. 4938/04, il Collegio fissava l’udienza di discussione del merito per il 12.1.2005, ai sensi dell’art. 23 bis L. n. 1034/71.
A tale udienza, in vista della quale la società ricorrente ed il Comune di Boscoreale depositavano documentazione e memorie conclusionali, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.
M O T I V I D E L L A D E CI S I O N E
La società A.C.M.- Associazione Costruttori Meridionali s.r.l. ha impugnato la determinazione n. 37 del 4.5.2004, con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Boscoreale ha proceduto, in sede di autotutela, all’annullamento sia della precedente determinazione n. 20 del 24.3.2004 di aggiudicazione definitiva in suo favore della gara per la realizzazione di lavori di completamento dell’Asilo Nido di via Giovanni De Falco, sia del bando e dell’intera procedura di gara e ciò a causa della mancata applicazione del protocollo di legalità cui il Comune si era impegnato.
Deve preliminarmente essere disposta l’estromissione dal giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, attesa la sua estraneità al giudizio.
Infatti, con il presente ricorso la società A.C.M. s.r.l. ha impugnato un provvedimento adottato dall’Amministrazione comunale di Boscoreale, rispetto al quale legittimato passivo resta unicamente tale ente locale quale autorità emanante, a nulla rilevando il richiamo operato al protocollo di legalità – in cui l’Ufficio Territoriale del Governo assume la veste di parte – la cui validità non costituisce neanche in minima parte oggetto del giudizio.
Alle medesime conclusioni deve pervenirsi in riferimento alla domanda risarcitoria la cui proposizione è stata fondata esclusivamente sul comportamento serbato dal Comune di Boscoreale.
A questo punto il Tribunale deve porsi di ufficio il problema dell’improcedibilità del ricorso con riferimento all’azione impugnatoria per sopravvenuta carenza di interesse.
Difatti, a seguito dell’annullamento della gara in cui la società ricorrente era risultata aggiudicataria, il Comune di Boscoreale, con determina dirigenziale n. 50 del 7.7.2004, aveva indetto una nuova procedura per l’affidamento degli stessi lavori: tale bando - che è stato anche depositato agli atti del presente giudizio in data 16.12.2004 ed è espressamente richiamato nella memoria difensiva del Comune depositata in data 29.12.2004 - non ha costituito oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente che non ha nemmeno avanzato istanza di differimento dell’udienza di discussione per procedere in tal senso.
Da ciò evidentemente consegue l’intangibilità della nuova procedura e della consequenziale aggiudicazione, ma insieme anche il superamento di quella fase amministrativa alla quale la ricorrente ha preso parte, con la conseguente impossibilità per l’A.C.M. di conservare l’aggiudicazione ritirata in sede di autotutela.
Alla stregua dei principi pacificamente elaborati dalla giurisprudenza, sussisterebbe, pertanto, una manifesta carenza di interesse all’impugnazione di quest’ultimo atto.
Si deve, tuttavia, verificare se tale conclusione sia ancora valida in presenza della domanda risarcitoria proposta in relazione al danno derivante dalla mancata aggiudicazione.
Orbene, non vi è dubbio che il mero interesse al risarcimento sia perfettamente in grado di sostenere un’azione di impugnazione, poiché se è vero che la tutela dell’interesse legittimo opera, di regola, con l’attribuzione del bene della vita in sede di esecuzione in forma specifica, è anche vero che il risarcimento per equivalente costituisce una forma di ristoro sussidiario che scatta proprio nel caso di impossibilità di realizzazione della prima forma di tutela.
Passando all’esame del merito della domanda risarcitoria, occorre anzitutto verificare se sussistono le condizioni per il risarcimento per equivalente del mancato affidamento dell’appalto.
In proposito, il comportamento della ricorrente viene nuovamente in rilievo, questa volta sotto il profilo del nesso causale, occorrendo verificare se il mancato affidamento sia ascrivibile all’omessa impugnazione della successiva procedura.
In sede civile, com’è noto, è prevalente l’opinione che, in presenza di un perdurante comportamento del danneggiante, il danneggiato non abbia l’onere di esperire tutte le possibili azioni offertegli dall’ordinamento; ma ciò, ad avviso del Tribunale, non può valere nei confronti della pubblica amministrazione che, a differenza del privato, nella cura dell’interesse pubblico è soggetta ad un ineludibile obbligo di “efficienza” (art. 1 L 7.8.1990 n. 241) che le impedisce di sospendere a tempo indefinito la sua azione sol perché questa è sub judice.
A tale necessaria continuità dell’azione amministrativa deve adeguarsi il privato che, pertanto non può disinteressarsi degli ulteriori sviluppi della vicenda e l’ordinamento nazionale - del resto, in linea con quello comunitario – gli offre tutti gli strumenti necessari per la tutela insieme del suo interesse sostanziale e di quello pubblico.
La mancata impugnazione degli atti sopravvenuti, anche per sola illegittimità riflessa, ha reso inevitabile l’affidamento ad un terzo e quindi è a tale comportamento che va imputato il danno lamentato in relazione a tale profilo.
Ma l’ampia formulazione della domanda risarcitoria può ritenersi comprensiva anche dell’affermazione della responsabilità da parte dell’Amministrazione comunale, da qualificarsi in termini di responsabilità precontrattuale, cui dovrebbe conseguire l’obbligo di provvedere al risarcimento del cd. interesse contrattuale negativo, da individuarsi nelle spese sostenute per l’inutile partecipazione alla gara, nonché nelle perdute occasioni di partecipazione ad altre gare.
Qui infatti non viene il rilievo l’interesse finale collegato al bene della vita (l’esecuzione dell’appalto) e, quindi, non sussiste l’incidenza causale del comportamento omissivo , ma ciò che rileva è quella corretta relazione procedimentale cui il titolare dell’interesse legittimo ha comunque “diritto”, anche a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento poi adottato.
In questa prospettazione la domanda è fondata.
Non vi è dubbio che l’annullamento della gara sia stato determinato dall’erronea applicazione del protocollo di legalità, come espressamente riportato dallo stesso Comune resistente nella motivazione dell’atto impugnato: più specificamente, l’errore è consistito nel non avere adempiuto all’art. 2 del suddetto protocollo, che imponeva all’ente locale di prevedere nei bandi che la fase di acquisizione delle informazioni antimafia fosse antecedente all’apertura delle offerte e si tratta di un errore che non può non ritenersi colpevole. La sua riconoscibilità è fuori discussione, tanto è vero che ha comportato non solo la restituzione degli atti di gara da parte dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, ma anche la radicale ed immediata decisione del Comune di procedere indiscutibilmente all’eliminazione di tutti gli atti del procedimento.
Va ancora osservato che sia la particolare strutturazione del bando – che prevedeva comunque la possibilità per il Comune di procedere ai necessari accertamenti antimafia, onde tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla trasparenza delle gare - sia la conclusione della procedura, avevano senza dubbio determinato nella società ricorrente un legittimo affidamento circa l’affidamento dei lavori e quindi la prossima stipulazione del contratto; invece, questa è stata coinvolta in un procedimento di selezione ab origine viziato e quindi sin dall’inizio in trattative sostanzialmente inutili per fatto imputabile esclusivamente al Comune di Boscoreale.
Quanto al danno lamentato, mentre con riferimento al lucro cessante, la domanda va respinta, non essendo stato fornito da parte dell’A.C.M. s.r.l. nessun principio di prova in relazione a tale specifico pregiudizio, in relazione al danno emergente, ritiene il Collegio che questo debba essere liquidato nelle forme di cui all’art. 35 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80 e che, quindi, sia l’Amministrazione comunale a proporre un’offerta in tal senso, da formularsi tenendo conto delle spese sostenute dalla ricorrente per la partecipazione alla gara oggetto di annullamento.
All’accoglimento del ricorso segue la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi €2.000,00(Mille/00).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 19.1.2005 dai Magistrati
Giancarlo Coraggio Presidente
Arcangelo Monaciliuni Consigliere
Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore
Il
Presidente L’Estensore