n. 7820/05 Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I, composto dai signori magistrati:

Giancarlo Coraggio   Presidente

Paolo Corciulo   Primo Referendario

Francesco Guarracino   Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7111/03, proposto da SECURITY SERVICE SUD s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Abbamonte e Avilio Presutti, con i quali elettivamente domiciliato in Napoli, via Melisurgo n. 4;

CONTRO

l’E.DI.SU. Napoli 1 – Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dalla Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicili in Napoli, via A. Diaz n. 11

e nei confronti

• dell’Istituto di Vigilanza Privata “La Vigilante s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con gli Istituti di Vigilanza Privata La Sicurezza s.r.l., International Security Service s.r.l., Eurogol s.r.l., L’Aquila s.r.l., Oplonti s.r.l., IL Gatto s.a.s., Italia s.r.l., Mondial Security s.r.l., Coop Mercurio a r.l., Notturno s.a.s., Coop. La Vedetta a r.l., Turris s.r.l. e La Lince s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Giasi, presso il cui studio selettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3;
• dell’Istituto di Vigilanza Privata “La Nuova Lince s.r.l.”, in proprio e nella qualità di impresa capogruppo della costituenda A.T.I. con gli istituti di vigilanza “La Leonessa s.p.a.” e L’Investigatore s.a.s.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, interventore ad opponendum, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via Melisurgo n. 4

per l'annullamento

quanto al ricorso principale

• del verbale di gara del 12.6.2003, nella parte in cui è disposta l’esclusione della ricorrente società per mancanza del requisito di cui al punto 10 del mod. C della dichiarazione multipla di responsabilità, ovvero per mancanza dell’iscrizione presso la CCIAA da almeno un quinquennio;
• dell’eventuale provvedimento, eventualmente intervenuto, di aggiudicazione della gara;
• se ed in quanto possa occorrere, del bando di gara nella parte in cui richiede una dichiarazione di responsabilità resa ai sensi della L. 403/98 di cui al modello C allegato agli atti di gara punto 10 attestante che “la ditta è regolarmente iscritta all’ufficio del Registro delle Imprese presso la CCIAA da almeno un quinquennio”;
• del bando di gara e del capitolato speciale di appalto art. 2 punto 2) nella parte in cui includono, quale elemento di valutazione della capacità economico finanziaria, il faturato globale relativo agli ultimi tre esercizi finanziari;
• di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale o comunque lesivo.

quanto ai motivi aggiunti

• della disposizione E.DI.SU. Napoli 1 Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario n. 229 del 30.6.2003 con la quale sono stati approvati i verbali di gara n. 321 dei giorni 13.6.2003 e 17.6.2003 ed aggiudicata la gara alla A.T.I. con capogruppo la ditta “La Vigilante s.r.l.”;
• dei verbali delle sedute di gara del 13 e 17.6.2003;
• se ed in quanto possa occorrere, del bando di gara nella parte in cui richiede una dichiarazione di responsabilità resa ai sensi della L. 403/98 di cui al modello C allegato agli atti di gara punto 10, se ed in quanto interpretata nel senso di “imputare” la liquidazione coatta della cedente di ramo d’azienda in capo alla cessionaria.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed i successivi motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e dei controinteressati;

Visto l’atto di intervento ad opponendum de “La Nuova Lince s.r.l.”;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

Visto il decreto cautelare del 3 luglio 2003, n. 3328;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;

Uditi alla pubblica udienza del 18 maggio 2005 i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

     Con ricorso notificato il 2 luglio 2003 e depositato il giorno successivo, la Security Service Sud s.r.l. ha impugnato il verbale di gara del 13 giugno 2003, relativo alla procedura di affidamento, per pubblico incanto, dei servizio di vigilanza e piantonamento alle residenze dell’E.DI.SU. Napoli 1 per il periodo 1.7.2003 – 31.12.2004, per carenza dei requisiti da attestare con la dichiarazione di cui all’allegato C del punto 10 del bando di gara, ossia dell’iscrizione presso la CCIAA da almeno un quinquennio e del non essere stata soggetta, nel medesimo lasso temporale, a procedura concorsuale.

     La ricorrente ha chiesto l’annullamento del predetto provvedimento e degli altri atti indicati in epigrafe, previa sospensione cautelare dell’efficacia anche inaudita altera parte, lamentando, in primo luogo, che la stazione appaltante erroneamente non avrebbe tenuto conto del fatto che il requisito della iscrizione ultraquinquennale sussisteva in capo all’istituto di vigilanza “La Metropoli” di cui la ricorrente aveva acquisito il ramo d’azienda, con la conseguenza di dover essere ritenuta in possesso del predetto requisito; in via gradata, ove la clausola del bando dovesse essere interpretata nel senso dell’impossibilità di far valere a favore della cessionaria i requisiti posseduti dalla cedente, deduce la ricorrente che la previsione, quale requisito di partecipazione, di un’anzianità di iscrizione ultraquinquennale nel registro delle imprese sarebbe in contrasto con le modalità di dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti, sancite nell’art. 14 del D.Lgs. 157/95; si duole poi del fatto che l’amministrazione non le abbia richiesto chiarimenti od integrazioni documentali, senza motivare in ordine alla scelta di non avvalersi della facoltà di cui all’art. 16 del D.Lgs. 157/95; censura, infine, la circostanza che tra gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara ed il capitolato speciale di appalto, all’art. 2 punto 2, inserivano il fatturato globale dell’impresa degli ultimi tre anni, poiché, trattandosi di requisito attinente alla valutazione della capacità soggettiva dei concorrenti e non alla qualità dell’offerta tecnica, si sarebbe in tal modo violato il principio della distinzione tra criteri soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di aggiudicazione.

     Con decreto del 3 luglio 2003, n. 3328 è stata concessa la richiesta tutela cautelare provvisoria.

     Con motivi aggiunti notificati il 22-23 luglio e depositati il 24 luglio 2003, la ricorrente ha successivamente impugnato i verbali di gara del 13 e 17 giugno 2003 ed il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’A.T.I. con capogruppo la ditta “La Vigilante s.r.l.”, intervenuto nelle more della fissazione della camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso introduttivo.

     La ricorrente contesta la regolarità delle operazioni di gara in relazione all’aver il seggio di gara concesso all’ATI La Vigilante di integrare la dichiarazione di responsabilità di cui all’allegato C, mancante dei punti dal 12 al 18, nonché introdotto sottocriteri di valutazione dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte e provveduto ad attribuire il punteggio con i criteri stabiliti dall’art. 2 del capitolato speciale in contrasto con l’ordine di attribuzione stabilito nel capitolato stesso, assegnando prima i punteggi connessi a criteri automatici e poi quelli implicanti valutazioni discrezionali.

     La ricorrente contesta, altresì, la legittimità del provvedimento con cui è stata esclusa in quanto “l’anzianità di iscrizione de La Metropoli si coniuga storicamente con il suo assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa, condizione non ammessa dal capitolato di cui trattasi”: rappresenta, al riguardo, che col d.m. di sottoposizione della società a liquidazione coatta amministrativa, il Commissario liquidatore de La Metropoli era stato autorizzato all’esercizio provvisorio dell’attività e che la cessione del ramo d’azienda era avvenuto con esclusione di tutti i debiti della cedente, come consentito dalla legge 19/1987, sicché la procedura di liquidazione coatta amministrativa cui era sottoposta la società La Metropoli non poteva essere ascritta alla ricorrente. In subordine, ove si opinasse in senso contrario, la ricorrente deduce l’illegittimità della disciplina di gara, che, comportando l’automatica esclusione dalla gara delle imprese in liquidazione coatta amministrativa, contrasterebbe sia coi principi stabiliti nella dir. 92/50/CEE in ordine all’esigenza di evitare intralci alla libera prestazione di servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, sia con le finalità perseguite dalla legge nel consentire tanto l’autorizzazione alle imprese in l.c.a. l’esercizio provvisorio dell’attività, quanto la cessione dei beni e dell’avviamento senza far gravare sull’acquirente anche le passività.

     L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, illustrando le proprie difese con memoria.

     E’ intervenuta ad opponendum l’A.T.I. con capogruppo la ditta “La Nuova Lince s.r.l.”.

     Si è altresì costituita in giudizio l’ATI con capogruppo “La Vigilante s.r.l.”, aggiudicataria della gara ed intimata coi motivi aggiunti, eccependo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso introduttivo poiché notificato alla sola Amministrazione appaltante.

     In data 9-11 settembre 2003 la ricorrente ha notificato all’ATI La Vigilante un “atto cautelativo di integrazione”, riproducente il ricorso introduttivo.

     Alla camera di consiglio del 15 ottobre 2003 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.

     In vista dell’udienza di discussione le parti hanno prodotto memorie difensive.

     All’udienza del 18 maggio 2005 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

     1. La ricorrente impugna il provvedimento col quale è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei servizio di vigilanza e piantonamento alle residenze dell’E.DI.SU. Napoli 1 per il periodo 1.7.2003 – 31.12.2004, per carenza del requisito negativo della non soggezione, nel pregresso quinquennio, a procedura concorsuale e di quello positivo dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. da almeno cinque anni.

     In allegato alla dichiarazione multipla di responsabilità richiesta dal bando di gara aveva allegato una dichiarazione con cui, attestando di aver acquisito il ramo d’azienda de La Metropoli s.c.a.r.l. con decorrenza operativa 1.3.2001, asseriva di dover essere considerata iscritta alla Camera di commercio per la categoria oggetto della gara sin dal 1951, anno di iscrizione de La Metropoli.

     La Commissione di gara, tuttavia, aveva ritenuto che il possesso dei requisiti richiesti “non risulta esaustivamente dimostrato […] in quanto l’anzianità d’iscrizione de La Metropoli si coniuga storicamente con il suo assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa, condizione non ammessa da capitolato di cui trattasi. In subordine, l’esercizio dell’attività risulta autorizzato da meno di cinque anni”.

     2. Vanno preliminarmente disattese le eccezioni processuali sollevate in riferimento alla ammissibilità del ricorso.

     Per quanto concerne la tempestività del ricorso, deve escludersi che la ricorrente fosse onerata dell’immediata impugnazione del bando perché priva ab origine di un requisito soggettivo di partecipazione. L’immediata lesività della clausola del bando, nell’ipotesi in esame, va infatti esclusa, poiché la situazione di fatto non appariva autonomamente ed obiettivamente percepibile in concreto, attesa la necessità di valutazioni specifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti richiesti con riferimento alla peculiare situazione della ricorrente, in relazione all’avvenuto acquisto del predetto ramo d’azienda.

     Quanto alla notifica del ricorso alla controinteressata, ad esso è stato provveduto, nel rispetto dei termini decadenziali, con atto notificato il 9-11.9.03.

     2. Venendo perciò all’esame del merito ed affrontando in ordine logico le questioni introdotte col ricorso ed i successivi motivi aggiunti, va in primo luogo chiarito se a seguito della cessione del ramo d’azienda della La Metropoli s.c.r.l. la società ricorrente, cessionaria, ne abbia acquisito anche l’anzianità d’iscrizione presso la CCIAA.

     La ricorrente sostiene che la cessione del ramo d’azienda dell’istituto di vigilanza privata La Metropoli le avrebbe consentito di acquistarne tutti i diritti ed obblighi, ivi compresa la capacità tecnica ed economica della cedente, ed al riguardo richiama altresì il disposto dell’art. 35, co. 4, della legge 109/94.

     La questione è già stata affrontata dalla Sezione in analoga controversia promossa dalla ricorrente per i medesimi requisiti (iscrizione ultraquinquennale alla CCIAA) previsti in diversa gara di appalto, con sentenza del 4 novembre 2004, n. 16489, con la quale si è convenuto con la ricorrente sulla possibilità datale dall'ordinamento di far riferimento, per il possesso del requisito, alla posizione della società Metropoli -iscritta alla CCIAA sin dal 1951- il cui ramo d'azienda (relativo all'esercizio dell'attività di istituto di vigilanza privata) essa ha acquistato con atto del 2001.

     Si afferma nella predetta sentenza: “la dante causa Metropoli era stata posta in liquidazione coatta amministrativa con decreto del Ministro del Lavoro e della previdenza sociale pubblicato in G.U. n. 252 del 27.10.2000 e che, con successivi provvedimenti dello stesso Ministro del 10.11.2000 e dell'11.12.2000, il commissario liquidatore veniva autorizzato all'esercizio provvisorio dell'azienda e, quindi, all'esperimento di una raccolta di offerte finalizzate alla cessione del compendio aziendale che, all'esito della procedura, la Security Service Sud si aggiudicava depurato di ogni passività. Oggetto del trasferimento: il complesso di beni, diritti e rapporti, comprensivi di quelli costituenti l'avviamento, riconducibili all'esercizio dell'attività... etc.”

     “Del resto, lo stesso decreto prefettizio n. 2274 del 26.2.2001, in accoglimento dell'istanza del legale rappresentante della Security Service Sud, ha concesso a quest'ultima l'autorizzazione ex art. 134 T.U.L.P.S., "ed in particolare ad espletare i servizi di vigilanza, scorta, trasporto e custodia valori già autorizzati a favore dell'istituto La Metropoli"”.

     “Si è quindi, nell'ambito di un processo di conservazione delle parti sane di un impresa, di fronte ad una continuità formale e sostanziale dell'attività, alla cui stregua non può essere denegato il possesso del requisito in capo alla cessionaria”.

     “In tali sensi deve pacificamente concludersi in applicazione dei principi recati sia dalla giurisprudenza comunitaria ispirata, si intende in via di norma, ad evitare ogni forma di intralci alla libera prestazione dei servizi (cfr. Corte di Giustizia Cee del 2.12.1999 in causa C-176/1998) che da quella nazionale secondo la quale è consentito ad un'impresa di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici necessari per partecipare ad una gara di appalto pubblico mediante riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, sempre che (come pacifico nel caso in esame, in cui si è in presenza di una cessione) sia provato che l'impresa interessata disponga effettivamente dei mezzi di tali altri soggetti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 3796/2002 e n. 4241/2001 e Tar Campania, sez. prima, 15.9.1997, n. 2308)”.

     “E ciò è ampiamente sufficiente alla bisogna, senza necessità di invocare, a latere (come fatto ex parte attorea), la specifica applicabilità anche agli appalti di servizi del cd. principio del "recupero di iscrizione", disciplinato per gli appalti di lavori pubblici. Lo stesso, infatti, soppresso a far data dal dicembre 1999 l'Albo nazionale dei costruttori, deve oggi fare i conti con il sistema di qualificazione previsto dalla legge quadro n. 109/1999, sicchè non può predicarsene oltre un'automatica e diretta refluenza ai fini qui dati (così non essendo più nemmeno nell'ambito dei lavori pubblici: cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. IV, n. 4360/2002).”

     Occorre peraltro aggiungere, per quanto specificamente rileva nel giudizio presente, che la cessione del ramo d’azienda non comporta anche la riferibilità alla cessionaria della condizione ostativa alla partecipazione dell’assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa, trattandosi di un ostacolo relativo non già ai requisiti tecnici ed economici dell’impresa, bensì alla sua affidabilità morale, sicché non può postularsene l’estensione al cessionario di azienda, anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la cessione è avvenuta depurata dalle passività.

     3. Ciò basta all’accoglimento, per quanto di ragione, del ricorso e dei motivi aggiunti, con conseguente assorbimento delle rimanenti censure.

     Per l’effetto deve disporsi l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara de qua e delle successive determinazioni assunte dalla Amministrazione, parimenti impugnate in questa sede.

     Sussistono, altresì, i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, attesa l’illegittimità della condotta della Amministrazione e l’inescusabilità dell’errore in cui questa è incorsa.

     Poiché il servizio oggetto dell’appalto è stato già espletato (essendo relativo al periodo 1.7.2003 – 31.12.2004), il risarcimento deve essere disposto per equivalente e, giacché non è stata data prova del fatto che, ove non fosse stata esclusa, la ricorrente si sarebbe aggiudicata l’appalto, esso va limitato alla sola perdita di chance.

     Considerando che la ricorrente non ha né allegato, né tantomeno provato che dall’esclusione sia conseguita un’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici e che, pertanto, può ritenersi che essa abbia ragionevolmente riadoperato le proprie risorse per lo svolgimento di attività analoghe, l’utilità economica che sarebbe derivata dallo svolgimento del servizio – quantificabile in via forfetaria nel 10% del prezzo dell’appalto, alla stregua dei noti orientamenti giurisprudenziali – va ridotta equitativamente (ex art. 1226 e 2056 c.c.: cfr. C.d.S., V, 7.4.2004, n. 1980; C.d.S., sez. IV, 27.10.2003, n. 6666) alla misura del 7,5%.

     Questa cifra (vale a dire il 7,5% del prezzo base, che era di € 400.000,00, e dunque € 30.000,00) va a sua volta divisa per il numero dei partecipanti alla gara, i quali sono stati tre (presentando perciò la ricorrente una chance di vittoria del 33,33%).

     Pertanto, il danno va quantificato nella somma di € 10.000,00, oltre interessi e rivalutazione come per legge, sino al soddisfo.

     4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto: -----------------------------------------------

• annulla i provvedimenti impugnati, nei sensi di cui in motivazione; -------
• condanna l’E.DI.SU. Napoli 1 – Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario al pagamento in favore della Security Service Sud s.r.l. della somma di € 10.000,00 (diecimila/00), oltre interessi e rivalutazione come per legge sino al soddisfo, a titolo di risarcimento del danno.--------

Condanna l’E.DI.SU. Napoli 1 – Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, che liquida nella complessiva somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.-----------------------------------------------------------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 18 maggio 2005. 

Presidente__________________ 

Estensore___________________