n. 8328/05 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I, composto dai signori magistrati:
Giancarlo Coraggio Presidente
Paolo Corciulo Primo Referendario
Francesco Guarracino Referendario rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti n. 1518/03 e 3127/03 e successivi motivi aggiunti, proposti da Bianco Luigi Ecologia s.r.l. (già Eredi Fratelli Bianco s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Felice Laudadio, col quale elettivamente domicilia in Napoli, via Caracciolo n. 15;
CONTRO
PER L'ANNULLAMENTO
tutte recanti ordine “alla ditta Eredi Fratelli Bianco da Mugnano, già ditta appaltatrice del servizio d che trattasi, di provvedere alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti, in perfetta conformità del contratto di rep. n. 1004 stipulato in data 30.05.2000, senza alcuna soluzione di continuità con il servizio attualmente in essere”;
E PER LA CONDANNA
delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/1998.
Visti i ricorsi introduttivi ed i successivi motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 18 maggio 2005 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. La ditta Eredi Fratelli Bianco s.r.l., ora Bianco Luigi Ecologia s.r.l., a seguito di pubblico incanto, stipulava con il Comune di Mugnano di Napoli in data 30 maggio 2000 un contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani, per una durata di anni due.
Alla scadenza del termine contrattuale, con deliberazione di G.M. del 28 marzo 2002 l’appalto veniva prorogato agli stessi patti e condizioni, con la sola esclusione dei costi per il conferimento dei rifiuti, sino al 30 giugno 2002.
Con atto stragiudiziale notificato il 10 maggio del 2002, la ditta significava al Comune l’eccessiva onerosità del contratto a suo tempo stipulato, chiedendo la revisione del corrispettivo.
Con nota del 27 giugno 2002 il Comune interpellava la ditta circa la sua disponibilità a proseguire ulteriormente nel rapporto, ricevendone l’adesione “a condizione di concordare novazioni del corrispettivo, attesa la già rilevata eccessiva onerosità del previdente rapporto”. Il Comune, pertanto, con delibera della Giunta Comunale n. 182 del 28 giugno 2002 prorogava per la seconda volta il rapporto in essere, sino al 30 settembre 2002.
Successivamente, con nota del 28 novembre 2002 il Comune richiedeva alla ditta l’adesione ad una nuova proroga e, pur non ricevendone il consenso, con delibera della Giunta Comunale n. 303 del 29 novembre 2002 prorogava il contratto “fino all’affidamento della nuova gara di appalto e, comunque, non oltre il 31.3.2003”.
La Eredi Fratelli Bianco s.r.l. rappresentava allora all’Amministrazione comunale, con lettera del 29 novembre 2002, di non aver mai prestato adesione alla proposta di proroga formulata il 28.11.2002 e, evidenziando il mancato riscontro alle reiterate richieste di revisione degli importi contrattuali, comunicava la propria indisponibilità ad accettare la proroga, informando che il servizio di raccolta rifiuti sarebbe stato interrotto a decorrere dal 30.11.2002, cioè dalla data di scadenza della precedente proroga.
Con ordinanza contingibile ed urgente prot. n. 5214/PM del 30.11.2002 il Sindaco ordinava alla Eredi Fratelli Bianco s.r.l. “di provvedere alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti, in perfetta conformità del contratto di rep. n. 1004 stipulato in data 30.05.2000, senza alcuna soluzione di continuità con il servizio attualmente in essere”, per giorni 45.
In riscontro ad una nota della ditta del 30.11.2002, il Comune precisava, con la nota prot. n. 29553 del 16.12.2002, che con l’ordinanza il rapporto era stato prorogato agli stessi patti e condizioni.
2. Col ricorso RG 1518/03, notificato il 29 gennaio 2003 e depositato il successivo 11 febbraio, la Eredi Fratelli Bianco s.r.l. ha impugnato l’ordinanza sindacale del 30 novembre 2002 e la nota del 16 dicembre 2002, chiedendone l’annullamento e la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno, nella misura complessiva di € 825.513,7, oltre interessi come per legge.
Con quattro distinti motivi di doglianza la ricorrente denuncia violazione di legge ed eccesso di potere sotto numerosi profili. In sintesi, ritiene che, essendo previsto come rimedio tipico, seppur residuale, per fronteggiare l’urgenza della situazione quello dell’affidamento a trattativa privata previsto dall’art. 7, co. 2, D.Lgs. 157/95, l’Amministrazione non avrebbe potuto fare ricorso al potere di ordinanza extra ordinem senza prima verificare l’impossibilità di tale forma di affidamento del servizio; l’ordinanza sarebbe poi illegittima per sviamento di potere, giacché essa sarebbe piuttosto diretta, a fronte dell’indisponibilità della ricorrente a consentire alla proroga del rapporto per l’eccessiva onerosità delle condizioni economiche, a realizzare un indebito arricchimento del Comune, mediante l’imposizione di un prezzo non più remunerativo in base alle condizioni di mercato; sebbene occorra arrecare il minor sacrificio possibile al destinatario delle ordinanze contingibili ed urgenti, riconoscendogli il giusto compenso per la prestazione richiesta, nel caso di specie sarebbero state imposte le medesime condizioni economiche del contratto del 2000, ormai inidonee a garantire la remuneratività del servizio e già contestate dalla ricorrente, senza previa idonea istruttoria ed in difetto di motivazione; infine, sarebbero mancati i presupposti dell’imprevedibilità ed eccezionalità della situazione di pericolo, la quale sarebbe stata determinata dal comportamento colposo del Comune, che, nonostante il contratto fosse scaduto il 31.3.2002, non ha mai dato corso a nuove procedure concorsuali per la scelta del nuovo contraente.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dell’Interno ed il Comune di Mugnano di Napoli.
3. Con una nuova ordinanza contingibile ed urgente, prot. n. 02/2003 del 14.1.2003, il Sindaco del Comune di Mugnano di Napoli ha successivamente reiterato l’ordine alla Eredi Fratelli Binaco s.r.l. di provvedere, alle medesime condizioni, alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti per ulteriori novanta giorni.
Detto provvedimento è stato impugnato dalla Eredi Fratelli Bianco s.r.l. col ricorso RG 3127/03, notificato il 12 marzo 2003 e depositato il 25 marzo, col quale, deducendo le medesime ragioni di censura fatte valere col precedente ricorso RG 1518/03, nonché l’illegittimità derivata dalla precedente ordinanza contingibile ed urgente, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento e la condanna delle Amministrazioni intimate al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, della somma complessiva di € 745.710,31, oltre interessi.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno ed il Comune di Mugnano di Napoli.
4. Nelle more del secondo giudizio il Sindaco del Comune di Mugnano di Napoli ha emanato una ulteriore ordinanza contingibile ed urgente, prot. n. 07/03 del 11 aprile 2003, per ordinare nuovamente alla ditta Eredi Fratelli Bianco di provvedere, sempre in conformità alle prescrizioni del contratto del 2000, alla raccolta, al trasporto ed allo smaltimento rifiuti, stavolta sino all’aggiudicazione dell’espletanda gara per l’affidamento del servizio ed alla successiva consegna dello stesso “e, comunque, non oltre il 30 giugno 2003”.
La Eredi Fratelli Bianco s.r.l. ha impugnato, a mezzo di motivi aggiunti, anche questa ordinanza, facendo valere avverso di essa le stesse censure già articolate avverso le precedenti ordinanze e chiedendo, oltre al suo annullamento, il risarcimento del danno in misura da individuarsi in corso di causa.
5. In vista dell’udienza di discussione il Comune di Mugnano di Napoli ha depositato una memoria difensiva, sostenendo che la pretesa azionata sarebbe di natura meramente patrimoniale, in quanto relativa ad una mancata corresponsione di canoni, e perciò estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo.
La ricorrente ha depositato ulteriori documenti il 6 maggio 2005, nonché una memoria il 12 maggio 2005.
6. Alla pubblica udienza del 18 maggio 2005, uditi i difensori delle parti come da verbale, i ricorsi sono stati posti in decisione.
DIRITTO
1. La ricorrente, già titolare di un contratto biennale di appalto avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani, più volte prorogato, impugna i provvedimenti con cui, dopo non aver prestato assenso ad una terza proroga, le è stato in più riprese ordinato di continuare a prestare il predetto servizio, senza soluzione di continuità.
Con ordinanza contingibile ed urgente prot. n. 5214/PM del 30.11.2002, infatti, le era stato ordinato “di provvedere alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti, in perfetta conformità del contratto di rep. n. 1004 stipulato in data 30.05.2000, senza alcuna soluzione di continuità con il servizio attualmente in essere”, per giorni 45.
Con successiva ordinanza, prot. n. 02/2003 del 14.1.2003, l’ordine era stato reiterato, alle medesime condizioni, per ulteriori novanta giorni.
Con ordinanza, prot. n. 07/03 del 11 aprile 2003, le era stato ordinato ancora di provvedere, in conformità alle prescrizioni del contratto del 2000, alla raccolta, al trasporto ed allo smaltimento rifiuti, stavolta sino all’aggiudicazione dell’espletanda gara per l’affidamento del servizio ed alla successiva consegna dello stesso “e, comunque, non oltre il 30 giugno 2003”.
I tre provvedimenti sono stati impugnati rispettivamente, col ricorso RG 1538/03, col ricorso RG 3127/03 e con motivi aggiunti a quest’ultimo.
2. Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, in quanto connessi sia soggettivamente che oggettivamente.
3. L’identità delle questioni sollevate in riferimento a ciascuna ordinanza impugnata consente, altresì, che ogni censura possa essere esaminata per tutti i tre provvedimenti, unitariamente.
4. E’, in primo luogo, da disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente, non trattandosi di controversia concernente una mera pretesa di natura patrimoniale, ma facendosi questione della legittimità di provvedimenti, espressione di un potere d’imperio, incidenti su posizioni aventi consistenza di interesse legittimo.
5. Nel merito i ricorsi sono fondati, nei termini appresso precisati.
5.1 Con un primo motivo di doglianza, la ricorrente deduce l’assenza del presupposto dell’impossibilità di fronteggiare la situazione di pericolo mediante il ricorso a strumenti nominati, asserendo che l’Amministrazione, anziché ricorrere al potere di ordinanza d’urgenza, avrebbe potuto ricorrere all’istituto, eccezionale ma nondimeno nominato, dell’affidamento del servizio a trattativa privata ai sensi dell’art. 7, comma 2 lett. d), del d.lgs. 157/95.
Il motivo non è fondato. Difatti, la comunicazione della ricorrente, in data 29.11.2002, con cui veniva resa nota la propria indisponibilità ad una ulteriore proroga del servizio e, al contempo, preannunziata l’interruzione dello stesso a far data dal 30.11.2002, vale a dire dal giorno immediatamente successivo, aveva determinato, all’evidenza, una situazione di urgenza non fronteggiabile neppure mediante lo strumento dell’affidamento a trattativa privata, che comunque, per quanto celere, avrebbe comportato la necessità di una più o meno lunga fase di negoziazione precontrattuale, nel corso della quale il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sarebbe restato interrotto. Inoltre, la facoltà concessa dall’art. 7, co. 2 lett. d), del d.lgs. 157/95 presuppone una “impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice”, laddove nella specie – anche e soprattutto per le rimostranze della ricorrente circa la non remuneratività del rapporto, che facevano presagire il rifiuto di una nuova proroga – mancava l’imprevedibilità della situazione.
Lo stesso deve dirsi, ed a maggior ragione, per le successive ordinanze contingibili ed urgenti con cui l’ordine è stato prorogato nel tempo.
Il fatto che, in tutti questi casi, non si trattasse di situazione nuova ed imprevedibile non si poneva, invece, d’ostacolo al ricorso al potere di ordinanza, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e della urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’Amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere (C.d.S., sez. V, 9 novembre 1998, n. 1585; Tar Campania Napoli, sez. I, 27 marzo 2000, n. 813), dovendosi dunque aver riguardo solo all’oggettiva ricorrenza di una situazione di pericolo non fronteggiabile adeguatamente e tempestivamente con misure ordinarie (C.d.S., sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6624).
5.2. Con i restanti motivi di doglianza la ricorrente lamenta lo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’imporle lo svolgimento del servizio a condizioni non remunerative, determinanti un indebito arricchimento del Comune, in violazione del principio che impone il minor sacrificio possibile dell’interesse dei privati e con ingiustificata compressione dell’iniziativa economica privata.
Le censure sono fondate.
La determinazione di imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve difatti in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d'ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario (C.d.S., sez. V, n. 6624/02 cit.; C.d.S., sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128; Tar Lazio, sez. II, 6 ottobre 2001, n. 8173; Tar Campania, Napoli, sez. I, 27 marzo 2000, n. 813).
Entro questi limiti, pertanto, i ricorsi vanno accolti e, per l’effetto, nei medesimi limiti vanno annullati i provvedimenti impugnati.
6. La ricorrente ha chiesto la condanna del Comune di Mugnano di Napoli al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, della differenza tra il costo reale del servizio prestato ed il canone fissato nel capitolato speciale di appalto, degli oneri sopportati per le esposizioni bancarie cui sarebbe stata costretta a ricorrere per lo squilibrio economico cagionatole dall’imposizione del servizio a condizioni non remunerative e, infine, delle opportunità di guadagno perdute nelle more, con particolare riferimento alla determinata impossibilità di partecipare ad una gara indetta dal Comune di Sannicandro di Bari con bando del 13 dicembre 2002.
La misura del risarcimento richiesto è stata, in ultimo, quantificata dalla ricorrente in una memoria notificata in data 11 maggio 2005, depositata in copia il giorno successivo ed in originale il 17 maggio 2005.
Precedentemente, in data 6 maggio 2005, la ricorrente aveva depositato documentazione concernente le prestazioni effettuate nel periodo dal 1.12.2003 al 30.6.2004, relative rispettivamente alla raccolta di rifiuti solidi urbani ed alla raccolta differenziata.
Sia la documentazione che la successiva memoria, tuttavia, in quanto depositate oltre i termini concessi dall’art. 23 della legge 1034/71, sono tardive e non possono trovare ingresso nel presente giudizio. Quest’ultimo, difatti, avendo ad oggetto l’impugnazione di ordinanze contingibili ed urgenti che impongono coattivamente un facere al destinatario, non può essere assimilato a quelli elencati nell’art. 23 bis l. 1034/71, da ritenersi norma di stretta interpretazione, sicché non è soggetto al dimidiamento dei termini processuali ivi disposto al comma 2.
6.1 L’accertamento dell’illegittimità delle clausole contenute nelle ordinanze contingibili ed urgenti che hanno imposto alla ricorrente di provvedere alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti alle medesime condizioni già stabilite nel contratto del 30.05.2000, unitamente alla natura inescusabile dell’errore di diritto in cui è incorsa l’Amministrazione, consente di riconoscere alla ricorrente l’invocato diritto al risarcimento del danno.
La ricorrente invoca il ristoro di tre distinte voci di danno, chiedendo: 1) il pagamento della differenza tra il valore reale del servizio ed il canone fissato nel capitolato d’appalto, in virtù dell’effettuazione di prestazioni a prezzi inferiori a quelli di mercato; 2) il rimborso degli oneri sopportati per esposizioni bancarie, cui avrebbe fatto ricorso a causa delle perdite patrimoniali sofferte per becere stata costretta allo svolgimento di un servizio a condizioni non remunerative; 3) il risarcimento per perdita di chance, per aver perso la possibilità di stipulare contratti con altre amministrazioni e, in particolare, di partecipare ed aggiudicarsi una gara bandita dal Comune di Sannicandro di Bari.
A supporto di tali richieste, la ricorrente ha prodotto una relazione di un proprio perito e la documentazione depositata il 6.5.05, richiedendo altresì la nomina di un consulente tecnico di ufficio per la quantificazione delle somme.
Rileva il Collegio che, in applicazione del generale principio dell’art. 2697 c.c., spetta al ricorrente che agisce per il risarcimento del danno provare gli elementi costituivi della propria pretesa, salva, ai fini della sola quantificazione, la applicazione della regola di cui all’art. 1226 c.c.
Nessuna prova, tuttavia, la ricorrente ha offerto né degli oneri bancari che avrebbe sopportato in virtù di altrettanto indimostrati squilibri finanziari cagionati dal servizio svolto, né della gara alla quale le sarebbe stato precluso partecipare dall’attività impostale dal Comune resistente, di cui si ignora altresì il numero dei concorrenti (necessario per determinare le probabilità di aggiudicazione).
Anche per quanto concerne il valore reale del servizio, la ricorrente non ha offerto alcun concreto elemento di prova, al di là delle bolle ecologiche, dei formulari e delle ricevute tardivamente prodotte, da cui peraltro null’altro sarebbe desumibile che il volume delle prestazioni.
I prospetti elaborati dal perito di parte si rivelano una mera enunciazione di cifre, non suffragata da elementi di prova; né l’invocata consulenza tecnica di ufficio può sopperire all’inosservanza dell’onere probatorio.
Alla luce di tali considerazioni, ritiene il Collegio che la domanda possa essere accolta limitatamente al danno derivante dalla maggiore onerosità della prestazione del servizio rispetto al canone riconosciuto, in una misura che in via equitativa va determinata in una somma pari alla rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, del corrispettivo stabilito in base al precedente contratto di appalto stipulato il 30.5.2000, da calcolarsi dalla data predetta fino a quella di adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente prot. n. 5214/PM del 30.11.2002; sulla somma come innanzi determinata spettano gli interessi e la rivalutazione monetaria dalla data di cessazione dell'espletamento del servizio (30.6.2004) fino all'effettivo soddisfo.
7. All’accoglimento, nei sensi indicati, dei ricorsi segue la condanna dell'Amministrazione comunale al pagamento delle spese di lite, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati; condanna il Comune di Mugnano di Napoli al risarcimento del danno in favore della ricorrente nella misura indicata in motivazione.-----------------------------------
Condanna il Comune di Mugnano di Napoli alla pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida nella somma complessiva di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA.------------------------------------------------
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli,
nella camera di consiglio del 18 maggio 2005.
Presidente__________________
Estensore___________________