Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania  1^ Sezione - ha pronunciato la seguente 

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 5250/02 R.G., proposto da Wall A.G. (Aktiengesellaschaft) in persona del legale rappresentante p.t.  rappresentata e difesa dagli Avvocati Giovanni Mangialardi e Diego Manzo ed elettivamente domiciliata  in Napoli, alla via Generale Orsini n. 30, presso lo studio dell’Avvocato Diego Manzo;

     c o n t r o

A.N.M.-Azienda Napoletana Mobilità in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Fiorenzo Liguori  e Marina Terrana ed elettivamente domiciliata  in Napoli,  via del Parco Carelli n. 23, presso lo studio dell’Avvocato Fiorenzo Liguori;

                   nonché nei confronti di

Intesabci s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Ezio Maria Zuppardi ed elettivamente domiciliata in Napoli, viale Gramsci n. 16, prezzo lo studio dell’Avvocato Ezio Maria Zuppardi;

     per l’annullamento, previa sospensione

• del provvedimento n. 3032 del 4.10.aprile 2002 con il quale ANM comunicava la decadenza di Wall AG “dall’aggiudicazione definitiva della gara europea per l’installazione e la gestione di  complementi  dell’arredo urbano e di utilità per il trasporto pubblico, a fronte dello sfruttamento per la durata di anni 15 di spazi pubblicitari su paline e pensiline sulla rete ANM” e la volontà di incamerare la cauzione provvisoria (fideiussione n. E/92860) prestata in data 13.4.2001 dalla Intesabci s.p.a. a favore di ANM a garanzia dell’offerta di Wall Ag;
• del provvedimento n. 3517 del 26.4.2002 con il quale ANM richiedeva alla Intesabci s.p.a. “di procedere all’accredito dell’intero importo della cauzione provvisoria” sul proprio conto corrente;
• di ogni altro provvedimento connesso, presupposto o conseguente,  ancorché non conosciuto;

                              nonché per l’accertamento

dell’obbligo di ANM di stipulare con Wall AG il contratto per l’installazione la gestione di complementi dell’arredo urbano e di utilità per il  trasporto pubblico, in conformità al contenuto dell’offerta presentata da Wall AG in sede di gara;

                                 e per la condanna

di ANM a stipulare con Wall AG il contratto per l’installazione la gestione di complementi dell’arredo urbano e di utilità per il  trasporto pubblico, in conformità al contenuto dell’offerta presentata da Wall AG in sede di gara;

o, in subordine, per la pronuncia

ai sensi dell’art. 2932 c.c. di sentenza costituiva che produca gli effetti del contratto non concluso da ANM e Wall AG secondo l’offerta di quest’ultima accettata dal ANM;

o per la declaratoria

di legittimità del rifiuto di Wall AG di addivenire alla stipula del contratto nel testo predisposto da ANM;

e comunque per il risarcimento

a parte di ANM  di tutti i danni subiti da Wall AG, anche a  titolo  di responsabilità precontrattuale  e dei danni  derivanti dall’eventuale  escussione della cauzione provvisoria.  

nonché sul ricorso proposto in via incidentale da ANM – Azienda Napoletana Mobilità          

per la declaratoria dell’inadempimento

da parte della ricorrente principale che si è colpevolmente rifiutata di stipulare  ed eseguire il contratto di appalto per l’installazione  e gestione di complementi di arredo urbano di utilità per il trasporto pubblico;

e per l’accertamento e consequenziale condanna

della ricorrente principale al risarcimento di tutti i danni cagionati all’ANM in esito alla mancata stipula  ed esecuzione del contratto; 

Visto il ricorso principale con i relativi allegati, nonché il ricorso incidentale;

Visti  gli atti  di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della Intesabci s.p.a.;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore il Dott. Paolo Corciulo;

Uditi alla pubblica udienza del  9.3.2005 gli Avvocati di cui verbale di  udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. 

                                                F A T T O 

Con bando spedito alla G.U.C.E. in data 1.3.2001 l’Azienda   Napoletana Mobilità -  ANM  indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di installazione  e gestione di complementi di arredo urbano di utilità per il trasporto pubblico a fronte dello sfruttamento per la durata di quindici anni degli spazi pubblicitari su paline e  pensiline della rete ANM.

Il bando di gara, per la cui aggiudicazione era stato previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  tra le varie prescrizioni prevedeva al punto n. 6 la possibilità di presentare varianti migliorative rispetto agli standard fissati nel  capitolato speciale, nonché al punto n. 12 imponeva il versamento di una cauzione provvisoria pari a 200 milioni di lire.

All’esito delle operazioni di  selezione,  l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva con delibera del Consiglio di Amministrazione n. 46 del 5.9.2001 alla società Wall AG che, con comunicazione aziendale del 12.9.2001 n. 8134, veniva invitata al versamento della cauzione definitiva pari a 500 milioni di lire, nonché a prendere contatti con il Servizio Approvvigionamenti  per procedere alla stipula  del contratto.

La ANM predisponeva  un testo di  contratto datato 14.12.2001  che, una volta  ricevuto  dalla  società aggiudicataria, non veniva integralmente condiviso, tant’è che questa ne proponeva all’azienda un testo diverso datato 21.12.2001 ritenendolo maggiormente aderente  rispetto a quella che era stata la sua  offerta presentata in sede di  gara.

Ad opinione della aggiudicataria, la principale divergenza sussistente tra  le due bozze di contratto riguardava l’individuazione degli spazi pubblicitari che nel testo predisposto dalla stazione appaltante era  a questa riservato in via  esclusiva  - anche rispetto ai mille supporti  informativi aggiuntivi forniti dalla Wall AG come variante migliorativa - laddove nella stesura da  questa redatta doveva tenere conto anche delle condizioni della sua offerta tecnica e, quindi, di esigenze di ottimizzazione del messaggio pubblicitario, dovendo, di conseguenza, l’azienda procedere alla scelta dei siti tenendo conto dell’assenza di ostacoli visivi, della  posizione dello spazio rispetto al flusso di traffico, nonché della garanzia di una zona circostante “ottimale”.

Ulteriore  profilo di divergenza consisteva nel termine per l’installazione degli arredi che nel testo dell’ANM  si considerava decorrente dalla stipulazione del contratto, mentre nella bozza della Wall AG dall’ottenimento delle necessarie autorizzazioni.

Tale situazione, nonostante  un successivo scambio reciproco di missive,  non veniva superata, restando ciascuna delle parti sulle proprie posizioni per cui non si riusciva a pervenire alla stipulazione  del contratto.

Successivamente, con nota n. 3032 del 4-10 aprile 2002, il Direttore Generale dell’Azienda comunicava alla Wall AG che il Consiglio di Amministrazione in data  4.4.2002 aveva dichiarato la sua decadenza dall’aggiudicazione a cagione del suo rifiuto di sottoscrivere un contratto che era perfettamente aderente al Capitolato Speciale che alla sua stessa offerta presentata in sede di gara, nonché per la mancata esibizione dalla cauzione definitiva, benché più volte richiesta.

Alla dichiarazione di decadenza faceva seguito la nota n. 3517 del 26.4.2002,  con cui l’ANM procedeva all’incameramento della cauzione provvisoria, tramite escussione della garanzia  fideiussoria prestata in favore della Wall AG dalla Intesabci s.p.a.

Avverso il  provvedimento di decadenza, nonché contro l’escussione della cauzione provvisoria proponeva ricorso  a questo Tribunale Amministrativo Regionale  la Wall AG chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari; la ricorrente proponeva anche domanda volta alla declaratoria dell’obbligo dell’ANM di stipulazione del contratto o all’emanazione di una sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c. o, in subordine, alla condanna di quest’ultima al  risarcimento dei danni.

La ricorrente proponeva quattro mezzi di impugnazione.

Con il primo deduceva  che la bozza di contratto era differente dal contenuto della sua offerta, sia rispetto alla possibilità di interloquire con l’azienda nell’ubicazione   degli spazi pubblicitari, sia in relazione alla individuazione del dies a quo del termine di trecento giorni per la installazione degli arredi che per l’azienda doveva ritenersi decorrente dalla stipulazione del contratto,  mentre per la Wall AG decorreva dall’ottenimento delle necessarie autorizzazioni.

Contestava, in secondo luogo, che la mancata  prestazione della cauzione definitiva non avrebbe potuto  comportare la decadenza dall’aggiudicazione, atteso che tale adempimento, essendo volto a garantire la corretta esecuzione del programma negoziale, può essere contestuale o seguire  la stipulazione, ma mai precederla.

In  terzo luogo,   lamentava la ricorrente che la modificazione da parte della  bozza dell’ANM delle condizioni originarie contenute nell’offerta aggiudicataria aveva finito per incidere negativamente sul corretto svolgimento della gara, dando vita ad un fenomeno di  rinegoziazione con    violazione dei principi di trasparenza e par condicio.

Infine, la Wall AG contestava l’incameramento della   cauzione provvisoria riservata dalla lex specialis di gara alla sola  e diversa ipotesi di rinuncia all’aggiudicazione, deducendo altresì la mancata previsione di potervi procedere in caso  di mancata prestazione di quella definitiva; ancora veniva dedotto che, in ogni caso, il  Capitolato Generale Amministrativo prevedeva che la decadenza poteva essere pronunciata unicamente  nel caso in cui l’aggiudicatario  non si presenti per il perfezionamento del contratto, ipotesi non ricorrente nel caso di specie in cui, al contrario, la Wall AG aveva fatto di tutto per giungere alla  composizione della questione con l’ANM.

Ancora, la società ricorrente evidenziava i profili che, a suo  giudizio, costituivano il fondamento della responsabilità della stazione appaltante e su cui aveva fondato la domanda  risarcitoria.

Si costituiva in giudizio l’ANM eccependo l’inammissibilità del ricorso per avere la società Wall AG contestato solo una delle sei ragioni  poste a fondamento dell’impugnata decadenza, la quale, pertanto, resterebbe in ogni caso validamente sorretta dalle altre ragioni poste a sostegno e non costituenti specifico  oggetto di gravame;  svolgeva altresì  difese nel merito della controversia, soprattutto con riferimento alla insussistenza sia nel Capitolato, sia nell’offerta di una sorta di clausola di gradimento da parte dell’aggiudicataria dell’allocazione degli spazi pubblicitari, aspetto  non negoziabile anche perché la collocazione delle paline e delle pensiline  dipendeva da esigenze di organizzazione del servizio pubblico di trasporto a cui gli arredi oggetto di fornitura accedevano.

Si costituiva in giudizio anche la Intesabci s.p.a. che, nel rilevare  di avere  provveduto al pagamento dell’importo oggetto di garanzia  per effetto di una polizza fideiussoria “a prima richiesta”  che non  lasciava alcun  margine di  valutazione, chiedeva la propria estromissione dal giudizio.

Con memoria depositata in data 1° giugno 2002 la Wall AG replicava alle difese dell’ANM.

Questa, con ricorso incidentale notificato in data 3.6.2002  e depositato in data 5.6.2002,  proponeva domanda riconvenzionale  nei confronti della Wall AG per i danni patiti in conseguenza del rifiuto  di stipulazione.

La ricorrente incidentale rappresentava, rispetto ai fatti già descritti, che dopo l’aggiudicazione erano sorte delle questioni circa il contenuto del contratto che sembravano avere  trovato  soluzione nella  redazione di due bozze  concordate  rispettivamente del 26.11.2001 e 29.11.2001 presso la sede italiana della Wall AG; dette bozze, tuttavia, erano state  superate  da un’ulteriore stesura dell’11.12.2001,  probabilmente frutto di scelte aziendali della sede centrale  della società,  nella quale venivano  richieste le modifiche oggetto di controversia  che avevano condotto alla decadenza dall’aggiudicazione.

Il ricorso incidentale  evidenziava l’illegittimità del rifiuto opposto dalla Wall AG ad una stipulazione conforme alla sua offerta ed al Capitolato per poi  passare all’indicazione delle singole voci di danno che determinavano una lesione  complessiva valutata in € 1.500.000.

Alla camera di consiglio del 5.6.2002 il Tribunale, con ordinanza n. 2772/02, respingeva la domanda cautelare.

All’udienza di discussione del 9.3.2005, in vista della quale le parti depositavano memorie conclusionali, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.  

                        M O T  I V I  D E L L A   D E C I S I O N E

Con il ricorso proposto in via principale la società Wall AG ha impugnato il provvedimento n. 3032 del 4-10 aprile 2002 con cui l’Azienda Napoletana Mobilità le ha comunicato  la decadenza dall’aggiudicazione definitiva della gara europea per l’installazione e la gestione di  complementi  dell’arredo urbano e di utilità per il trasporto pubblico, a fronte dello sfruttamento per la durata di anni 15 di spazi pubblicitari su paline e pensiline sulla rete ANM; oggetto di gravame è stata, altresì, la nota n. 3517 del 26.4.2002 con cui l’ANM  ha richiesto alla Intesabci s.p.a.  di procedere all’accredito in suo favore  della somma di duecento  milioni di lire  a titolo di incameramento della cauzione provvisoria.

La ricorrente ha proposto anche domanda  giudiziale volta alla declaratoria dell’obbligo della stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto, o all’emanazione  di una sentenza ai sensi dell’art. 2932 c.c e comunque per il risarcimento dei danni subiti.

Con ricorso incidentale, invece, l’Azienda  Napoletana Mobilità ha proposto domanda  di risarcimento dei danni subiti, a vario titolo, in conseguenza del rifiuto opposto dalla ricorrente principale alla  stipulazione  del contratto.

Deve preliminarmente essere disposta l’estromissione dal giudizio della Intesabci s.p.a. evocata in giudizio dalla società ricorrente; detta società ha assunto nella vicenda per cui è processo il limitato ruolo di  soggetto  che  aveva prestato la garanzia fideiussoria  “a prima richiesta” in favore della  Wall AG per la  costituzione della cauzione provvisoria  necessaria per la partecipazione alla gara; ne consegue che questa non assume nel presente giudizio, né il ruolo di autorità emanante, né quella di soggetto controinteressato, non  essendo in tal senso titolare di alcuna posizione di un interesse contrario alla conservazione dell’impugnato  provvedimento decadenziale.

Passando all’esame del ricorso principale,  questo ha ad oggetto il provvedimento n. 3032 del 4-10 aprile 2002 con cui l’A.N.M. ha comunicato alla società ricorrente la sua decadenza dall’aggiudicazione a causa del rifiuto dalla stessa opposto all’invito a sottoscrivere una bozza di contratto ritenuta dall’Azienda conforme sia al capitolato speciale che all’offerta presentata in sede di  gara, oltre che per mancata costituzione della cauzione definitiva.

Va specificato che, in base al contenuto delle censure proposte,  il ricorso  ha per oggetto l’effettivo provvedimento decadenziale adottato dal Consiglio di Amministrazione dell’Azienda  in data 4.4.2002  con cui era stata approvata all’unanimità una proposta in tal senso, motivata mediante rinvio ad un parere redatto da un professionista esterno.

Va rilevato ancora come, sebbene la principale causa di decadenza sia stata individuata nella mancata stipulazione del contratto imputabile alla società ricorrente, l’intera vicenda presenta una ben più complessa articolazione, non potendo essere ridotta ad una fattispecie di mero rifiuto o ad un atteggiamento di sostanziale inerzia della Wall AG: infatti, in vista della stipulazione,  sia l’A.N.M. che la società ricorrente avevano predisposto varie bozze di contratto i cui contenuti avevano dato origine a gravi divergenze relativamente ad aspetti rilevanti dell’istituendo rapporto, contrasti mai risolti e successivamente culminati nell’impugnata decadenza; tali divergenze erano state oggetto di specifica analisi nel parere  del professionista esterno, allegato al provvedimento impugnato, il quale era giunto ad una valutazione finale di sostanziale infondatezza delle ragioni della Wall AG, con consequenziale illegittimità della pretesa di quest’ultima di giungere alla sottoscrizione dell’ultima bozza in ordine di tempo da essa stessa predisposta.

Pertanto,  deve ritenersi superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse dedotta dall’Azienda -  secondo cui non sarebbero state puntualmente censurate tutte le ragioni poste a  fondamento dell’impugnato provvedimento -  in quanto, oltre al mancato versamento della cauzione definitiva, la ragione della decadenza deve essere individuata tout court nella mancata stipulazione, intesa come rifiuto colpevole, rispetto al quale le varie discrasie rilevate tra i diversi  schemi di contratto assumono rilievo solo come presupposti di fatto e non già come autonomi profili motivazionali.

Ciò che occorre, quindi, verificare è se la mancata sottoscrizione da parte della Wall AG della bozza predisposta dalla Azienda possa o meno ritenersi giustificata alla luce del contenuto della sua offerta, nonché della rispondenza della stessa bozza rispetto al capitolato, con consequenziale difformità rispetto a quest’ultimo delle soluzioni contrattuali proposte dalla ricorrente.

Va in primo luogo ribadito - così come già evidenziato in sede cautelare - che il comportamento assunto dalla Wall  AG successivamente all’aggiudicazione non è stato del tutto univoco e lineare, avendo tale società sottoposto all’A.N.M. prima due bozze di contratto predisposte dalla sua sede italiana e successivamente un’altra, di contenuto parzialmente diverso, elaborata dalla sede centrale di Berlino, quest’ultima ritenuta dall’A.N.M. in manifesto contrasto  con specifiche previsioni del capitolato speciale.

Ritiene il Collegio che, ai fini del giudizio, sia sufficiente analizzare le divergenze sussistenti tra la bozza aziendale e quella, da ultimo predisposta, della società ricorrente limitatamente a cinque dei sei aspetti rilevati nel parere allegato al provvedimento decadenziale, e, più specificamente, quelle afferenti l’onere per il rilascio delle autorizzazioni, il termine finale stabilito per le installazioni, la problematica relativa alle imposte, la variazione del corrispettivo, nonché  il preteso inserimento  di una clausola di gradimento relativamente all’ubicazione  ed alla  distribuzione degli spazi pubblicitari.

Va premesso che, relativamente a tali profili, l’offerta della Wall AG non si presenta in alcun modo in contrasto con il capitolato speciale, atto che, per sua stessa  natura e funzione, trova integrale applicazione come disciplina vincolante prestabilita dell’istituendo  rapporto  contrattuale tra stazione appaltante ed impresa aggiudicataria.

In tal senso,  con riferimento alle cinque specifiche questioni  oggetto di esame, l’offerta della Wall AG, la cui portata deve essere sempre intesa in termini di massima compatibilità con le previsioni capitolari, non presenta  rispetto a queste nessun profilo di contrasto o difformità: infatti, l’unica potenziale ambiguità sussisterebbe  solo in relazione all’indicazione del termine  per  l’ultimazione delle installazioni di cui la Wall AG nella propria offerta aveva proposto il completamento  entro trecento giorni dall’ottenimento delle autorizzazioni necessarie: tuttavia, detto termine non deve essere inteso come sostitutivo di quello fissato dalla lex specialis, che era  di dodici mesi decorrenti dalla stipulazione, ma  solo migliorativo di questo, nel senso che conteneva l’impegno a compiere l’adempimento in questione entro i richiamati 300 giorni, ma pur sempre prima dello spirare del termine stabilito dal capitolato; tale interpretazione del contenuto dell’offerta è quella da preferirsi,  non solo perché maggiormente si adatta ad una logica concorrenziale ed alla connessa assunzione del rischio di impresa, ma anche perché la coesistenza di entrambi i termini era stata prevista proprio all’art. 3 della stessa bozza predisposta dalla società ricorrente.

Tanto premesso e ferma restando quindi l’assenza di aspetti di difformità tra  l’offerta della Wall AG e previsioni del capitolato, occorre ora verificare se, con riferimento ai cinque profili di contrasto presi in considerazione, sia la bozza dell’A.N.M. oppure quella predisposta dalla ricorrente ad essere in contrasto con inderogabili disposizioni della lex specialis di gara.

Con riferimento al rilascio delle autorizzazioni necessarie, mentre l’art. 12 sia della bozza aziendale, sia dello schema predisposto dalla Wall AG imponevano a quest’ultima tale onere, la premessa della bozza redatta dalla ricorrente imponeva all’A.N.M. il compito  di provvedere all’ottenimento delle autorizzazioni preliminari: la previsione, che introduceva la distinzione tra autorizzazioni preliminari e definitive, finiva per il contrastare  apertamente con il  capitolato che  esonerava in tutto la stazione appaltante da qualsiasi impegno circa il rilascio di tali provvedimenti.

Quanto al termine ultimo per l’installazione dei manufatti,  rilevante ai fini dell’applicazione di penali, mentre la bozza di A.N.M.  era pienamente conforme al capitolato, quella redatta dalla Wall AG presentava  un duplice riferimento temporale, da intendersi unicamente nel senso del poc’anzi precisato, non potendo la società ricorrente, pretendere, come invece sostenuto nei suoi scritti difensivi, di sostituire la scadenza  capitolare con quella indicata nella sua offerta.

Il terzo punto di contrasto è relativo al pagamento delle imposte ed in particolare  di quelle relative all’occupazione di suolo pubblico per l’installazione dei  manufatti;   infatti, mentre l’art 12 della bozza dell’A.N.M., in perfetta aderenza con quanto prescritto dal capitolato, pone detti oneri tributari  integralmente in capo all’aggiudicataria, lo schema della Wall AG esclude espressamente ogni impegno da parte della società con riferimento all’installazione delle pensiline e delle paline, in tal modo discostandosi inspiegabilmente  dalle inequivoche prescrizioni  dettate sul punto dalla lex specialis di gara.

La quarta ragione di difformità riguardava l’art 17 bis della bozza Wall AG, che prevedeva una diminuzione proporzionale del corrispettivo da versare all’A.N.M.  in ipotesi di riduzione degli spazi pubblicitari posti a base di gara, fattispecie non prevista dal capitolato speciale il cui contenuto, sul punto, si presentava esattamente riproposto nella bozza predisposta dall’Azienda.

Tale  innovazione sarebbe stata inserita secondo la Wall AG a seguito della nota dell’A.N.M. del 14.12.2001 in cui, al punto 3, era stato previsto che “se la superficie teorica utilizzabile per lo sfruttamento pubblicitario fosse risultata inferiore  a quella messa in gara (pari a mq 8092) per un peraltro improbabile   ripensamento del Comune di Napoli circa la computabilità di tali spazi nel piano generale degli impianti,   il canone annuo sarebbe stato  proporzionalmente decurtato”.

Da tale nota emerge che la possibilità di una riduzione proporzionale del corrispettivo era ancorata alla sola eventualità  di una minore disponibilità degli spazi  pubblicitari rispetto alla superficie indicata nel bando al  momento della stipula del contratto; in altri termini, si tratta di un meccanismo perequativo del solo sinallagma genetico del rapporto  e non anche di quello funzionale, in quanto non s’intende introdurre un sistema costante di revisione del corrispettivo in presenza di un’eventuale riduzione degli spazi pubblicitari disponibili, non essendo in alcun modo una tale interpretazione suffragata dalle  disposizioni della lex specialis di gara.

L’ultimo punto da esaminare concerne l’inserimento nella bozza della Wall AG di una sorta di clausola di gradimento circa l’ubicazione e l’assetto degli spazi pubblicitari da sfruttare quale corrispettivo dell’appalto.

L’art. 10, nello stabilire che le installazioni sarebbero state collocate nei siti indicati dall’A.N.M., prevedeva, tuttavia,  anche la necessità del soddisfacimento delle condizioni qualitative della Wall AG  con riferimento ad un’ubicazione presso i principali flussi di traffico, con angolazione più favorevole rispetto a quest’ultimo, all’assenza di ostacoli visivi ed alla garanzia di una zona circostante ottimale.

Occorre, pertanto, chiedersi quale sia la portata di tale previsione e se questa integri una sostanziale modificazione del capitolato la cui disciplina non prevedeva alcun  potere di ingerenza da parte dell’aggiudicataria  in merito alla collocazione degli spazi pubblicitari.

La società ricorrente evidenziava di non aver mai preteso di individuare unilateralmente gli spazi pubblicitari,  essendosi limitata a richiedere alla stazione appaltante di tenere conto delle sue esigenze commerciali, queste ultime intese come massimizzazione delle condizioni di sfruttamento del messaggio  pubblicitario; in tal senso, avrebbe dovuto essere  letto il contenuto dell’offerta, in cui era stata posta in rilievo la particolare capacità professionale della società in materia di ubicazione  ed orientamento degli spazi, alla cui concreta individuazione  la società intendeva  semplicemente prestare  un opportuno apporto  collaborativo; in ogni caso, il soddisfacimento delle condizioni di qualità della Wall AG non avrebbe  giammai potuto compromettere la realizzazione dell’interesse pubblico alla migliore ubicazione delle installazioni da parte di A.N.M. 

Rileva il Collegio come la portata letterale della disposizione di cui all’art 10 della bozza Wall AG, nel prevedere il necessario soddisfacimento delle condizioni qualitative aziendali, finiva con l’imporre un vero e proprio vincolo per l’Azienda circa la scelta dei siti, limitazione assolutamente non prevista dalla disciplina di gara; né può parlarsi della garanzia di un mero apporto collaborativo  di carattere non vincolante da  parte della  Wall AG, atteso che la disposizione in questione fa, invece, specifico riferimento ad una vera e propria condizione qualitativa del sito da assicurarsi per la salvaguardia dell’interesse economico della società aggiudicataria.

Una tale previsione, oltre a non essere giustificabile in base alle previsioni del capitolato, si presenta anche in insanabile contrasto con lo stesso potere dell’Azienda di individuare l’ubicazione delle paline e delle pensiline su cui apporre i messaggi pubblicitari; infatti, le condizioni qualitative imposte dalla Wall AG fanno riferimento ad aspetti strettamente connessi all’individuazione dei siti per le installazioni, la cui scelta  deve invece avvenire esclusivamente in vista del soddisfacimento di esigenze di viabilità e  di massima fruibilità del servizio di trasporto da parte dell’utenza, senza poter essere in alcun modo subordinata o comunque condizionata da ragioni di salvaguardia dell’interesse economico della società collegate  al miglior sfruttamento del messaggio pubblicitario.

Né l’offerta della Wall AG conteneva alcuna previsione di intervento o condizionamento da parte della società in tale attività di scelta, essendosi questa  limitata a  descrivere  le modalità di gestione della pubblicità, il cui miglior sfruttamento non era, del resto, comunque, questione che potesse interessare l’A.N.M. come  soggetto pubblico.

In conclusione, deve  ritenersi che  gli aspetti  della bozza presentata dalla Wall AG  non solo non trovano alcun fondamento  nell’offerta presentata in sede di gara, ma si pongono anche in contrasto con la disciplina contrattuale specificata  nel capitolato, disciplina, invece, puntualmente  recepita dallo schema  predisposto dall’A.N.M.

Né le divergenze possono ritenersi superate, come invece ritenuto nella memoria depositata dalla Wall AG in data 1° giugno 2002, attraverso la nota del 28.3.2002, atteso che tale documento, lungi  dal contenere un’accettazione senza riserve della bozza A.N.M., si limitava a promuovere un incontro per la ricerca di una soluzione - del resto, non relativa a tutti i punti di contrasto, restandone infatti esclusa la problematica relativa alla scelta dei siti - che fosse di reciproca soddisfazione, a conferma proprio del mancato superamento di tale situazione di stallo,  mai risolta da una successiva stipulazione, nonostante i ripetuti solleciti e la fissazione di un termine perentorio. 

Deve, quindi, ritenersi che, in presenza di un’offerta compatibile con la disciplina di gara, la Wall AG,  non sottoscrivendo la bozza   predisposta dall’A.N.M., pienamente aderente al capitolato, nonché proponendo uno schema contrattuale del tutto innovativo  e divergente rispetto alle originarie condizioni di esecuzione dell’appalto, ha sostanzialmente rifiutato la conclusione del contratto,  comportamento rispetto al quale legittimamente è stata  pronunciata la sua decadenza.

In virtù di tali considerazioni  devono essere respinti il primo e terzo motivo di ricorso  con cui è stata dedotta l’illegittimità dell’impugnato provvedimento decadenziale, in quanto  l’Azienda non avrebbe tenuto conto di alcuni aspetti fondamentali caratterizzanti l’offerta   che avrebbe  addirittura unilateralmente modificato attraverso la previsione  di condizioni di esecuzione del tutto differenti da questa.

Infondato è anche  il secondo motivo di censura con cui la società ha contestato la decadenza nella  parte in cui  era stata motivata con la mancata  prestazione della  cauzione definitiva, adempimento che avrebbe dovuto invece seguire la stipulazione in quanto volta a garantire l’esecuzione   delle sole prestazioni contrattuali.

La censura è infondata,  in quanto il capitolato generale amministrativo, richiamato espressamente dalle norme di gara, prevedeva all’art. 8 che la cauzione definitiva  avrebbe dovuto sostituire quella  provvisoria prima della stipulazione, adempimento del tutto ingiustificatamente  disatteso dalla Wall AG che mai si è attivata per la relativa costituzione  al fine di procedere  al tempestivo perfezionamento del contratto.

Con riferimento al quarto profilo di doglianza con cui la Wall AG ha contestato l’avvenuto incameramento della cauzione provvisoria da parte dell’A.N.M. non essendosi verificata   la condizione di rinuncia all’aggiudicazione, va osservato che, invece, il comportamento assunto dalla società che non si è presentata   nei giorni stabiliti per la  stipulazione della bozza predisposta dalla stazione appaltante integra, in assenza di valide ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto, come tale pienamente legittimante  l’incameramento della  cauzione provvisoria.

Alla legittimità  dell’impugnato provvedimento decadenziale consegue anche l’infondatezza della  domanda  risarcitoria proposta dalla società ricorrente, essendo la mancata stipulazione unicamente imputabile al suo comportamento.

Occorre, a questo punto, passare all’esame del ricorso incidentale con cui  l’A.N.M. ha proposta una domanda   riconvenzionale nei confronti della Wall AG per il risarcimento di danni subiti a vario titolo per effetto della mancata stipulazione del contratto.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Circa la sussistenza di una condotta colpevole è sufficiente richiamare le  considerazioni svolte  con riferimento all’illegittimità del  rifiuto opposto dalla Wall AG alla stipulazione  del contratto che ne ha giustificato la dichiarazione di decadenza  da parte dell’A.N.M.

La società aggiudicataria, infatti, non si è  presentata entro i termini stabiliti per sottoscrivere la bozza di contratto predisposta dall’Azienda, tentando, attraverso la redazione di propri schemi contrattuali,  di introdurre  determinate innovazioni rispetto all’assetto del rapporto  così come fissato di sede di gara, onde modificare unilateralmente in senso a sé favorevole il contenuto di specifiche prestazioni in modo da aumentare la remuneratività del vincolo  o, comunque,  da rendere meno onerosa la  sua  complessiva posizione.

Rispetto a tale condotta colpevole la A.N.M. ha richiesto il risarcimento di danni subiti a vario titolo,  e specificamente con riferimento alle voci specificate nella memoria del 3.3.2005.

Deve preliminarmente escludersi il riconoscimento di danni derivanti dalla mancata attivazione del servizio con pregiudizio sia per l’utenza sia per l’immagine dell’azienda: infatti, quanto al primo aspetto, l’Azienda fa valere un interesse  di cui non è in alcun modo titolare, nemmeno in qualità di soggetto esponenziale, mentre, nel secondo caso, non appare che la mancata attivazione abbia comportato danni all’immagine dell’Azienda, atteso che nessun profilo di responsabilità può essere  a questa addebitato, apparendo  la stessa piuttosto come soggetto danneggiato  dal comportamento assunto dalla società Wall AG.

Deve senza dubbio essere considerata conseguenza diretta del rifiuto di stipulazione il pregiudizio subito dall’Azienda relativamente  alle spese sostenute per l’esperimento di una gara rilevatasi inutile, con consequenziale loro integrale risarcibilità, ad eccezione degli oneri economici derivanti  dalla predisposizione della difesa in giudizio del provvedimento  di aggiudicazione all’epoca disposta in favore della Wall AG, spesa che aveva trovato  la  sua unica giustificazione nell’iniziativa assunta da un altro concorrente e che era comunque volta a tutelare la posizione della stessa A.N.M..

Non potranno invece essere ritenute risarcibili le spese sostenute per l’indizione di una nuova gara, attività  che rappresenta manifestazione di un’azione amministrativa ormai autonoma  ed indipendente rispetto alle vicende decadenziali di cui la Wall  AG si era resa responsabile; diversamente opinando, su quest’ultima finirebbe per gravare una duplicazione del danno, e ciò in quanto  l’A.N.M. dovrebbe comunque procedere all’affidamento dell’appalto mediante l’esperimento almeno di una gara di cui sopportare il costo.

Ulteriore voce di danno è stata indicata nelle spese di manutenzione sostenute dall’Azienda  relativamente agli arredi urbani nell’arco temporale intercorrente tra la dichiarazione di decadenza  e l’affidamento del servizio alla nuova  aggiudicataria, la IGP Decaux, nonché nella mancata percezione dell’utile contrattuale riferibile allo stesso periodo,  da calcolarsi nella misura  del 10% del canone offerto dalla Wall AG, pari a 150 milioni di lire o  di quello proposto dalla nuova appaltatrice, pari a € 303.300,00.

Quanto al primo profilo, si osserva che i costi indicati dall’A.N.M.,  e cioè il pagamento della TOSAP per l’anno 2002,  le spese di pulizia e manutenzione degli arredi, non  trovano la loro giustificazione nella mancata stipulazione del contratto,  trattandosi  di attività che  rientrano negli istituzionali compiti dell’Azienda investita della cura della gestione del trasporto pubblico;  del resto, se anche è vero che la mancata  stipulazione del contratto ha impedito che i predetti oneri  passassero il capo alla Wall AG, è altrettanto vero che tale accollo, lungi dal costituire un’ipotesi autonoma di sgravio economico per l’Azienda, s’inseriva piuttosto in una  fattispecie contrattuale  ben più complessa, rispetto alla quale è stata l’intera gestione del servizio ad essere rimasta in capo alla A.N.M. per il periodo in  questione, così come anche la possibilità da parte di questa di percepire gli utili  derivanti dallo sfruttamento degli spazi pubblicitari.

Fondata è invece l’istanza risarcitoria relativa alla mancata percezione del canone, integrante una lesione dell’interesse contrattuale negativo derivante alla mancata conclusione del contratto imputabile alla condotta assunta dalla WALL AG.

Con riferimento alla quantificazione del pregiudizio economico subito dall’ANM, anche al fine di far rientrare l’imputabilità soggettiva dell’evento nell’effettiva  sfera di conoscenza della società aggiudicataria, è necessario fare riferimento ai soli risultati della gara di cui la WALL AG era risultata vincitrice, senza dunque tenere conto, come fattore  lesivo imputabile, al minor canone offerto dalla IGP Decaux nel corso della nuova gara; ciò, anche perchè la stazione appaltante ben avrebbe potuto procedere all’affidamento del servizio in favore della seconda classificata nella prima gara - sempre la IGP Decaux - in luogo di dare vita ad una successiva ed autonoma procedura.

In tal senso,   ritiene il Collegio che l’entità del danno  sia da calcolarsi nella misura del 10% della differenza tra il  canone offerto dalla WALL AG, pari a 1.500.000.000 di lire, e quello proposto dalla IGP Decaux sempre nella prima gara, pari a 1.200.000.000, ammontante a 300.000.000 di lire, da computarsi sui quindici anni di durata del servizio; il danno risarcibile sarà così pari a 450.000.000 di lire, da convertirsi in € 232.405,60.

In conclusione, la domanda risarcitoria deve essere accolta entro i limiti delle spese sostenute per l’espletamento della gara e per la mancata  percezione del canone offerto,  non potendo trovare l’azione risarcitoria alcuna limitazione nell’incameramento della cauzione provvisoria  a titolo di penale ai sensi dell’art. 1382  c.c., atteso  che,  rispetto alla previsione  in tal senso contenuta nel punto B.1 del Capitolato Generale Amministrativo,  le norme di gara - che, espressamente erano state ritenute prevalenti  in caso di incompatibilità - avevano previsto, in caso di rinuncia all’aggiudicazione, accanto all’introito della cauzione, anche la proposizione di azioni di rivalsa per i danni subiti.

Con riferimento alla quantificazione dei danni connessi alle spese sostenute dall’A.N.M. per l’espletamento della gara, gli stessi ammontano ad € 166.716,00, tale essendo la somma risultante dalle voci di cui al punto b) della memoria della A.N.M. del 3.3.2005, ad eccezione delle spese legali sostenute per la difesa in giudizio  della procedura, pregiudizio ritenuto non risarcibile. 

A tale somma, il cui ammontare non contestato  dalla Wall AG è stato specificato  con la documentazione versata in atti, occorre aggiungere l’importo liquidato in favore di A.N.M. per la mancata percezione del canone e, quindi, detrarre quello già percepito dall’A.N.M. a titolo di cauzione provvisoria, per  un importo pari ad € 103.457,00 circa, restando pertanto da versare da parte della Wall AG a titolo risarcitorio la somma di € 295.664.,60.

Il regime delle spese processuali segue la  soccombenza, con condanna della Wall AG al relativo pagamento  in favore della A.N.M. nella misura  di € 6.000,00 (Seimila/00).         P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

• dispone l’estromissione dal giudizio della società Inteabci s.p.a.;
• respinge il ricorso principale e la domanda  risarcitoria proposta dalla società ricorrente;
• accoglie il ricorso incidentale proposto dall’A.N.M. nei sensi  di cui in motivazione e per l’effetto condanna la Wall AG al pagamento in favore della A.N.M. della somma di € 295.664,60 (Duecentonovantacinqueseicentosessantaquattro/60) a titolo di risarcimento danni;
• condanna la WAll AG al pagamento delle spese processuali in favore della A.N.M. che si liquidano in € 6.000,00(Seimila/00)
• Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle  Camere di Consiglio del  9.3.2005  e del 22.6.2005 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio  Presidente

Fabio Donadono Consigliere

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore