n. 10716/05 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I, composto dai signori magistrati:
Luigi Domenico Nappi Presidente f.f.
Paolo Corciulo Primo Referendario
Francesco Guarracino Referendario rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2684/05 e successivi motivi aggiunti, proposto da Sara Sanders Communication s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Torino e Raimondo Nocerino, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, alla via Monte di Dio n. 22
CONTRO
la Provincia di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Di Falco, Luciano Scetta e Filippo Izzo, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, alla Piazza Matteotti n. 1;
per l’annullamento
quanto al ricorso
quanto ai motivi aggiunti
Visti il ricorso e l’atto di proposizione dei motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Udito alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 l’avv. Cristiano in sostituzione dell’avv. Di Falco per la resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato il 25 marzo 2005 e depositato il 5 aprile 2005, la Sara Sanders Communications s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto concorso, indetta dalla Provincia di Napoli per l’affidamento del servizio di organizzazione – gestione della XII edizione della Biennale dei giovani Artisti dell’Europa e del Mediterraneo “Napoli 2005”, nonché gli atti presupposti, comprensivi del bando e del disciplinare di gara, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.
La ricorrente era stata esclusa dalla procedura in quanto non in possesso del requisito di partecipazione, richiesto dalla lett. c) n. 1 del disciplinare di gara, di un fatturato medio annuo, nel triennio 2002-2003-2004, di € 2.500.000, al netto dell’IVA.
Col ricorso in esame, la Sara Sanders lamenta l'illogicità e la sproporzione della suddetta previsione del disciplinare di gara e la sua portata discriminante, tale da restringere irragionevolmente il numero dei concorrenti.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Napoli, eccependo l’acquiescenza della ricorrente alle prescrizioni di gara e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.
La ricorrente ha depositato note difensive in prossimità della camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.
Con ordinanza collegiale del 20 aprile 2005 è stata fissata la data di discussione nel merito della causa, ai sensi dell'art. 23 bis, co. 3, legge 1034/71.
Con atto notificato il 17.5.05 e depositato il 27 maggio la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara.
La Provincia ha replicato con memoria depositata il 23 giugno 2005.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005, udito il difensore della Provincia, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. Va preliminarmente dato atto che alla udienza di discussione del 6 luglio 2005 il Presidente del Collegio ha ritenuto di non poter accogliere la richiesta di rinvio della causa, formulata congiuntamente dai difensori delle parti con istanza depositata il 29.6.2005, in quanto del tutto immotivata e ha disposto la spedizione del ricorso in decisione.
2. La ricorrente impugna il provvedimento con cui è stata esclusa da una gara di appalto concorso in quanto non in possesso del requisito di partecipazione, richiesto dal disciplinare di gara, di un fatturato medio annuo non inferiore, nel triennio 2002-2003-2004, a € 2.500.000 al netto dell’IVA.
3. Vanno innanzitutto esaminate le eccezioni di rito sollevate dalla difesa della resistente, che ha in primo luogo sostenuto l'acquiescenza della ricorrente alle regole della lex specialis.
La partecipazione ad una gara non implica acquiescenza rispetto alle prescrizioni del bando ritenute illegittime, né, contrariamente all'assunto della resistente, la ricorrente può ritenersi aver prestato acquiescenza presentando la domanda di partecipazione senza riserve, dopo che la Amministrazione, a seguito di diffida della ricorrente, aveva ritenuto (con nota prot. n. 200 del 1.3.05) di tener ferma la clausola contestata: la ricorrente, infatti, non poteva ritenersi onerata di corredare la domanda di (inutili) riserve, mentre doveva presentare domanda di partecipazione perché potesse poi impugnare il bando ed il disciplinare ritenuti illegittimi.
La Provincia deduce altresì l'inammissibilità dei motivi aggiunti.
L'Amministrazione, in particolare, rimarca che la ricorrente avrebbe impugnato la sola aggiudicazione provvisoria, malgrado fosse già intervenuta quella definitiva, deduce che la ricorrente non avrebbe interesse, in quanto esclusa, all'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e lamenta la omessa notifica dell'atto al controinteressato.
Va ricordato, a tale riguardo, che la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che a fronte dell’impugnativa proposta contro l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica (o da un concorso pubblico) non vi sono, in linea di massima, controinteressati ai quali occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi (cfr., in tema di gare ad evidenza pubblica: C.d.S., sez. V, 13.5.2002, n.2581, 25.3.2002, n.1687, 22.4.2002, n.2180; sez. IV, 15.2.2002, n.923; TAR Lazio, sez. II, 5.3.2004, n. 2140; TAR Friuli –Venezia Giulia 5.1.1996, n.1; cfr., in materia di pubblici concorsi, C.d.S., sez. VI, 21.10.1996, n.1368), mentre occorre notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, solo se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuto il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della graduatoria del concorso (cfr. C.d.S., sez. V, 25.3.2002. n.1687 cit. e sez. VI, 10.10.2002, n.5453).
Orbene, l'Amministrazione non prova affatto che il provvedimento di aggiudicazione definitiva fosse noto alla ricorrente, la quale, anzi, nei motivi aggiunti rappresenta di non conoscere né gli estremi né il contenuto dell'atto di aggiudicazione provvisoria impugnato e neppure il soggetto beneficiario, palesando di aver proposto tale ultimo gravame solo in via cautelativa.
Chi impugna la propria esclusione da una gara non è d'altronde tenuto a impugnare anche il successivo provvedimento di aggiudicazione, che viene automaticamente caducato a seguito dell'annullamento di un atto precedente che sia con esso in rapporto di necessaria consequenzialità (C.d.S., sez. V, 25.3.2002, n. 1683; C.d.S., sez. V, 27.3.2000, n. 1766).
4. Nel merito, il ricorso è fondato.
Sostiene la ricorrente che il bando ed il disciplinare violerebbero i principi di proporzionalità, logicità e ragionevolezza avendo fissato parametri di consistenza della capacità economico-finanziaria di ammontare eccessivo, pari a tre volte quello a base di gara, con riguardo a ogni singola annualità, e a nove volte quello a base di gara, con riguardo al fatturato complessivo dell'ultimo triennio.
L'illogicità della previsione emergerebbe anche dal raffronto con l'art. 3, lett. b), punti 2 e 3 del disciplinare, ove si riterrebbe affidabile un'impresa o una ATI che avessero curato o organizzato nel triennio almeno un evento per un importo di almeno € 250.000.
In effetti, a fronte di un importo a base d'asta pari a € 833.330,00 IVA esclusa, l'Amministrazione ha richiesto che i concorrenti possedessero un "fatturato medio annuo, calcolato sull'ultimo triennio (2002, 2003, 2004) al netto dell'I.V.A. pari ad almeno € 2.500.000,00" (art. 3, lett. c, disciplinare di gara).
In tal modo, il requisito di partecipazione di carattere economico e finanziario è stato stabilito in una cifra che, per l'ultimo triennio, risulta essere di oltre nove volte maggiore dell'importo a base d'asta (trattandosi, infatti, di fatturato medio annuo, ciò implica la richiesta di un fatturato del triennio non inferiore a € 7.500.000,00).
Tale previsione è illegittima.
Infatti, in materia di gare di appalto per l'affidamento di servizi, l'art. 13 del d.lgs. 157/95 lascia integro il potere dell'Amministrazione di fissare requisiti ulteriori ai fini della dimostrazione della idoneit economico finanziaria dell'impresa partecipante, sempreché essi non appaiano in alcun modo illogici e sproporzionati, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare (C.d.S., sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 31 gennaio 2002, n. 414).
Appare, tuttavia, chiaramente contraria a principi di ragionevolezza e di proporzionalità la clausola che imponga ai concorrenti di dimostrare il possesso di requisiti di capacit economica e finanziaria che eccedono di più di nove volte l'oggetto del contratto (cfr., in fattispecie analoga, TAR Lazio, sez. III, 2 febbraio 2004, n. 941).
Il ricorso va, pertanto, accolto, assorbito quant'altro, e, per l'effetto, devono essere annullati il disciplinare di gara in parte qua e il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente, con ogni conseguenza in punto di caducazione degli atti conseguenti.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il disciplinare di gara in parte qua e il provvedimento di esclusione della ricorrente.----------------------------
Condanna la Provincia di Napoli al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.------------------------
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli,
nella camera di consiglio del 6 luglio 2005.
Presidente__________________
Estensore___________________