n. 17855/05 Reg.
Sent.
REPUBBLICA
ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE
nelle persone dei
Signori:
GIANCARLO CORAGGIO Presidente
FABIO DONADONO Cons.
CARLO BUONAURO Ref. ,
relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 4526/2003 proposto da:
SO.GE.S.-SOCIETA'
GESTIONE SERVIZI-S.P.A.
rappresentato e difeso da:
DEL VECCHIO FRANCESCO
con domicilio eletto in NAPOLI
VIA MARINO TURCHI N.31
presso
DEL VECCHIO FRANCESCO
contro
rappresentato e difeso da:
RUSSO MAURIZIO
con domicilio eletto in NAPOLI
VIA S.TERESA AL MUSEO, 8
presso la sua
sede
e nei confronti di
PUBLICONSULT S.P.A.
rappresentato e difeso da:
D'ANGELO ANTONIO
BUCCELLI ANGELICA
con domicilio eletto in NAPOLI
RIONE SIRIGNANO,6
presso
D'ANGELO ANTONIO
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
della nota prot. n. 5768 dell’1.4.2003, con cui il responsabile dei servizi finanziari del Comune di Brusciano comunica il mancato affidamento e la mancata aggiudicazione alla ricorrente del servizio di accertamento, riscossione e liquidazione della imposta comunale sulla pubblicità, diritti di affissione e Cosap; della deliberazione n. 48 del 14.3.2003 della giunta Municipale del Comune di Brusciano mai notificata alla ricorrente, il cui contenuto si ignora se non nella parte in cui stabilisce “. . .di non procedere all’affidamento del servizio”; di ogni altro atto, tra cui la determina n. 281 del 26.3.2003 nella parte in cui, approvando i verbali di gara, esclude la parte del verbale n. 3 di “aggiudicazione del servizio” a favore della SOGES e nella parte in cui, per scorrimento della graduatoria, aggiudica il servizio alla seconda società classificata PUBLICONSULT s.p.a;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito il relatore Ref. CARLO BUONAURO
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
1.- Nel presente giudizio la società ricorrente, premesso di aver partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di accertamento, riscossione e liquidazione della imposta comunale sulla pubblicità, diritti di affissione e Cosap e di essere stata dapprima considerata aggiudicataria provvisoria e poi esclusa dalla stessa, contesta gli epigrafati provvedimenti, deducendo vizi di violazione di legge (artt. 73 e 76 R.D. 827/1924; art. 25 D. Lgfs. 157/95) e di eccesso di potere (violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei presupposti in fatto e in diritto).
Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale e la società controinteresasta, contestando la fondatezza del ricorso.
All’udienza del 12.10.2005 la causa veniva assunta in decisione
2. Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono
3. Con il primo motivo di gravame la società ricorrente, sul presupposto di essere risultata aggiudicataria in via provvisoria della gara in questione, contesta in radice la possibilità per la stazione appaltante di operare in tale sede ulteriori valutazioni discrezionali, in ragione dl carattere di atto vincolato connotato da un minimo di discrezionalità tecnica da riconoscere al provvedimento di aggiudicazione definitiva e del proprio conseguente diritto alla stessa, atteso che la propria offerta era risultata essere la migliore in assenza di rilevate anomalie.
In senso contrario, deve ribadirsi che proprio la scissione temporale tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva risponde all’esigenza logico-giuridica di consentire all’amministrazione un’ulteriore ed autonoma determinazione valutativa, in forza della quale, sulla scorta dei risultati scaturenti dalla comparazione delle offerte e dalla individuazione di quella maggiormente rispondente all’interesse pubblico in base ai criteri di gara, si innesta il distinto e complementare giudizio in ordine conclusiva risoluzione di pervenire all’affidamento del servizio ed all’instaurazione del vincolo contrattuale attraverso l’accertamento della sussistenza dei requisiti normativamente richiesti e dell’assenza di profili ostativi. In tal senso, deve sottolinearsi la natura non meramente confermativa dell’aggiudicazione definitiva, ma, per contro, l’autonomia contenutistica e la specificità decisionale che la contraddistingue rispetto all’aggiudicazione provvisoria, e ciò sia sul versante strutturale (essendo tali atti distinti per soggetto, competenza, forma e contenuto) che nei suoi profili funzionali (presupponendo la prima una nuova e distinta valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerente al procedimento di gara). Nel caso di specie, si è verificata propria siffatta evenienza, nella misura in cui, valutata l’accertata negligenza dell’aggiudicatario provvisorio quale ragione ostativa alla valida instaurazione del rapporto contrattuale ex art. 68 R. D. 827/1924, l’amministrazione resistente non ha proceduto all’affidamento per il venire meno del rapporto fiduciario, di tal che viene in rilievo il verificarsi di una circostanza che costituisce oggetto di disciplina legislativa speciale, posta a tutela del pubblico interesse alla corretta esecuzione del contratto, e come tale prevalente sulle nomee regolatrici delle specifiche procedure, nonché di diretta ed immediata applicabilità.
Parimente priva di pregio si presenta l’ulteriore doglianza, a mente della quale si contesta la sufficienza della motivazione posta a fondamento della determinazione di non affidare definitivamente alla ricorrente la gara de qua, in quanto si ritiene incongruo il riferimento all’instaurazione di un contenzioso per un servizio diverso da quello appaltato e sorte prima dell’aggiudicazione provvisoria.
Ed, invero, da un lato, quanto all’adeguatezza del supporto motivazionale ed alla completezza istruttoria degli impugnati provvedimenti e dei richiamati supporti documentali, s’osserva che le giustificazioni ivi addotte evidenziano in maniera puntuale gli elementi posti a fondamento del giudizio di inaffidabilità formulato in danno dell’impresa ricorrente, attraverso l’individuazione si una serie di inadempienze contrattuali (ritardata trasmissione degli archivi, mancato versamento e appropriazione di taluni importi, mancata lettura di contatori) verificatisi nell’espletamento del precedente rapporto concessorio per il servizio idrico. Dall’altro lato, deve ribadirsi a tal proposito l’irrilevanza della vertenza di tali contestazioni su di un altro rapporto di concessione, venendo in linea di conto la distinta esigenza di evitare per l’amministrazione di instaurare nuovi rapporti con soggetti imprenditoriali con cui sia venuto meno il necessario rapporto fiduciario. In tal senso, anche la circostanza che tale valutazione sia intervenuta non in sede di esclusione dell’offerta, ma solo successivamente all’aggiudicazione provvisoria non configura di per sé un non corretto esercizio del relativo potere amministrativo, atteso che, per un verso, la stessa, come già affermato in precedenza, rientra a pieno nel momento decisionale proprio anche della fase dell’aggiudicazione definitiva; e, per altro verso, non risulta sorretto da adeguati elementi probatori l’affermazione circa lo sviamento di potere sotteso a tale utilizzazione.
5. Il ricorso va pertanto respinto, stante l’infondatezza dei motivi di gravame. Ne consegue anche la reiezione della domanda risarcitoria per inconfigurabilità di un danno ingiusto riconducibile all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa.
6. Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo della Campania - Napoli (sezione prima) pronunciando sul ricorso summenzionato, lo respinge.
Condanna parte ricorrente a rimborsare le spese del presente giudizio in favore dell’amministrazione resistente e della società controinteressata, che si liquidano per ciascuna parte nella misura complessiva di € 1500,00.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 12.10.2005
Giancarlo Coraggio Pres.
Carlo Buonauro rel. est.