Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania  1^ Sezione - ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 10782/2004 R.G., proposto da Tecnogamma di Riva & C. s.n.c. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Palma e Mariapia Pucci ed elettivamente domiciliata in Napoli, viale Gramsci n. 10, presso  lo studio degli Avvocati Giuseppe Palma e Mariapia Pucci;

c o n t r o

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli” in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Servino ed elettivamente domiciliata in Napoli,  via  A. Cardarelli n. 9, presso l’Avvocato Luigi Servino;

nonché nei confronti

Edap Technomed Italia s.r.l. in persona  del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Gaetano Buscami del Foro di Roma ed elettivamente domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

                                                      per l’annullamento, previa sospensione

- della deliberazione del Direttore Generale della AORN n. 1060 del 27.7.2004, con la quale si è approvato il contratto di noleggio quinquennale per l’acquisizione di un’apparecchiatura per ablazione dei tessuti prostatici, comprensivo di manutenzione full risk fornito dalla società EDAP TECHNOMED ITALIA s.r.l. al prezzo complessivo di €1.022.725,80, oltre IVA al 20%;

-  di ogni altro atto preordinato connesso e/o conseguente, ivi compresa la relazione resa dalla società Hospital Consulting s.r.l. e quella resa dal Direttore della UOSC di Urologia dott. A. Masala, entrambe richiamate dalla deliberazione n. 1060/04, nonché di ogni altro atto istruttorio realizzato dal competente  servizio della AORN.

                                                                             nonché

per il risarcimento dei danni subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti  gli atti  di costituzione in giudizio  dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli” e della controinteressata EDAP TECHNOMED ITALIA s.r.l.;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore il Dott. Paolo Corciulo;

Uditi alla pubblica udienza del  12.10.2005 gli Avvocati di cui al verbale di  udienza;

                                                                      F A T T O 

Con deliberazione n. 759 del 18.9.2003 la Direzione Acquisto Beni e Servizi dell’Azienda Ospedaliera  di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”  predisponeva un elenco di nuova strumentazione da acquisire in uso locativo  da destinare ai vari Reparti, tra cui figurava un’apparecchiatura per l’ablazione dei tessuti prostatici.

La Direzione Funzionale Gestione Attività Tecniche e Manutentive dell’Azienda, con lettera del 25.5.2004,  incaricava la società Hospital Consulting, s.r.l., affidataria del servizio di Ingegneria Clinica, di procedere ad un’indagine di mercato con comparazione delle offerte,  per la locazione con patto di riscatto della suddetta  apparecchiatura: la ricerca veniva limitata a due sole imprese ritenute in grado di fornire l’apparecchiatura  richiesta, ossia la Tecnogamma s.n.c. e la Edap Technomed Italia s.r.l.; alle stesse veniva così inviata una lettera del 4.6.2004 con cui le si invitava a compilare un questionario in cui indicare e descrivere le caratteristiche tecniche strutturali ed operative del macchinario  rispettivamente fornibile.

Mentre la Tecnogamma s.n.c. rispondeva all’invito descrivendo le caratteristiche del modello Sonablate 500 marca Focus Surgery, la Edap Technomed Italia s.r.l. riportava i dati tecnici del proprio modello Ablatherm marca Edap.

I dati acquisiti venivano poi riportati  e valutati in una relazione della società incaricata in cui si evidenziava come l’apparecchiatura fornita dalla Edap Technomed Italia s.r.l. fosse da ritenersi esclusiva perché in possesso del marchio CE specifico per il trattamento del cancro  della prostata  e di tre modalità operative utilizzate per il trattamento di tale patologia, ossia quello di prima scelta, ritrattamento e trattamento  successivo dopo prostatectomia radicale  e trattamento dopo radioterapia.

Inoltre, il Direttore della UOSC di Urologia dott. Alberto Masala,  investito di un parere tecnico, operava un confronto tra le due attrezzature, ritenendo preferibile quella distribuita dalla Edap Technomed Italia s.r.l., perché maggiormente corredata di informazioni tecniche, più diffusamente utilizzata,  recante tempi di procedura non eccessivamente lunghi, nonché effetti indesiderati trascurabili ed anche per la sua utilizzabilità  in riferimento a pazienti già sottoposti  ad altre terapie.

L’Azienda, pertanto, ritenendo la sussistenza di una situazione in cui fosse possibile procedere ad una trattativa privata senza previa pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 9, comma quarto del D.lgs. 24.7.1992 n. 358, in quanto  si era in presenza di un prodotto la cui fornitura, per le sue caratteristiche tecniche, poteva  essere  affidata unicamente ad un fornitore determinato, chiedeva alla Edap Technomed  Italia s.r.l.  di presentare un’offerta  che, dopo un’ulteriore riduzione, veniva definita in €13.263,03 per canone mensile di locazione, €3.782,40 per canone mensile di manutenzione  ed  €6.700,00 quale prezzo di riscatto.

Il Direttore Generale dell’Azienda con deliberazione n. 1060 del 27.7.2004, ritenendo la convenienza dell’offerta e l’urgenza della fornitura, approvava il contratto di noleggio quinquennale dell’apparecchiatura, provvedimento a cui faceva seguito la stipulazione del relativo contratto  n. 191 del 16.9.2004.

Avverso tale ultima deliberazione, nonché contro la relazione istruttoria della Hospital Consulting s.r.l.  e del Direttore del Reparto di Urologia, dott. Alberto Masala,  proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Tecnogamma s.n.c. chiedendone l’annullamento, previa concessione di  idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.

La ricorrente lamentava che, pur disponendo nell’ambito dell’indagine di mercato di un ampio potere discrezionale, l’Amministrazione doveva pur sempre orientare la propria azione a canoni di logica e di buona amministrazione: nel caso di specie, invece, pur essendo stata disposta una specifica indagine  di natura comparativa,  in sede istruttoria tale tipo di accertamento non aveva mai avuto luogo,  difettando infatti  qualsiasi motivazione circa la scelta compiuta, né essendo stata richiesta alla ricorrente una offerta economica per il proprio prodotto; inoltre, erroneamente l’apparecchiatura della controinteressata era stata  riconosciuta in possesso di caratteristiche ritenute esclusive, in quanto le stesse erano tipiche anche della strumentazione offerta dalla Tecnogamma s.n.c., per cui non poteva  assolutamente ritenersi che si fosse in presenza  di un prodotto distribuito da un fornitore  determinato, come  tale legittimante il ricorso alla trattativa privata  senza pubblicazione di bando.

La ricorrente, inoltre,  evidenziava  che il proprio macchinario era di gran lunga preferibile sotto il profilo tecnico ed operativo rispetto a quella della società controinteressata.

Si costituivano in giudizio l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”  e la controinteressata Edap Technomed Italia s.r.l. che chiedevano il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 13.10.2004, il Tribunale, con ordinanza n. 4847/2004, respingeva la domanda cautelare, provvedimento confermato in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5916/04 del 14.12.2004.

All’udienza del 12.10.2005, in vista della quale parte ricorrente e l’Azienda resistente depositavano memorie  conclusionali, la causa veniva trattenuta per la decisione.

                                               M O T I V I  D E L L A   D E C I S I O N E 

La società Tecnogamma  s.n.c. ha impugnato la deliberazione n. 1060 del 27.7.2004 e relativi atti istruttori con cui il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli” ha approvato la stipulazione a trattativa privata di un contratto di noleggio quinquennale con patto di riservato dominio di un’apparecchiatura per l’ablazione di tessuti prostatici con la società Edap Technomed Italia  s.r.l. sul presupposto che questa fosse fornitore esclusivo del bene; la ricorrente ha altresì proposto domanda per il risarcimento del danno subito.

La ricorrente ha preliminarmente contestato che nella fattispecie si fosse in presenza di  una situazione legittimante il ricorso alla trattativa privata, evidenziando inoltre la mancanza di una completa ed effettiva comparazione tra il proprio prodotto e quello della società  controinteressata, attività di cui era stata invece espressamente incaricata in sede istruttoria la società di  Ingegneria Clinica Hospital Consulting, s.r.l.

Il  motivo è fondato.

Dalla deliberazione impugnata emerge che l’Azienda Ospedaliera ha ritenuto di poter procedere con il sistema della trattativa privata, ricorrendo nella fattispecie l’ipotesi di cui all’art 9, comma quarto del D.Lgs. n.358/92 e quindi  trattandosi di fornitura “la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla   protezione dei diritti di esclusiva unicamente ad un fornitore determinato”.

Si tratta di una delle ipotesi in cui la normativa di settore consente di derogare alla regola dell’individuazione del contraente mediante esperimento di una procedura di gara, e ciò in base all’esigenza di ridurre i tempi ordinari  di acquisto di beni e servizi,  in presenza di particolari situazioni di mercato o di qualità del bene o del servizio da acquisire che consentono o impongono di evitare il  confronto concorrenziale.

E’ noto che le ipotesi di ricorso alla trattativa privata costituiscono fattispecie di stretta interpretazione, proprio perché, comportando l’esonero per la stazione appaltante dall’obbligo del previo esperimento di una gara, si pongono in rapporto di eccezione rispetto al fondamentale principio di par condicio  cui sono informate sia la normativa nazionale che quella comunitaria.

Tale rigore interpretativo deve ritenersi applicabile non solo con riferimento al riscontro finale della coincidenza tra fattispecie astratta derogatoria ed ipotesi contrattuale concreta, dovendosi piuttosto estendere anche alla condotta procedimentale complessivamente assunta dalla stazione appaltante ogni volta che questa abbia fatto ricorso al sistema negoziale diretto: in altri termini, non sempre sarà sufficiente, ai fini dell’accertamento  di un legittimo ricorso alla trattativa privata, limitarsi a verificare l’astratta ricorrenza di una delle ipotesi derogatorie indicate dalla norma, dovendosi piuttosto estendere la verifica da parte del giudice al modo con cui l’Amministrazione sia pervenuta alla scelta del  contraente.

Nella fattispecie all’esame del Collegio, il ricorso alla trattativa privata senza previa pubblicazione di un bando, ricorre laddove, generalmente, specifiche caratteristiche del bene oggetto di fornitura siano tali da determinare una situazione di mercato per cui un solo soggetto potrà essere il contraente dell’Amministrazione.

A ben vedere, si tratta di un’evenienza la  contrattazione diretta non è tanto consentita, ma addirittura imposta dalla norma in presenza di una situazione monopolistica, di fatto o di diritto, che escludono radicalmente la possibilità di un confronto concorrenziale. Ciò in quanto il bene  da acquisirsi è sostanzialmente unico.

A questo punto  occorre chiedersi se tale esclusività sia da ricondursi solamente alla mancanza appartenenza in sé del bene ad un genus oppure anche alla sussistenza di un rapporto di specialità nell’ambito del tipo che rende quello stesso bene unico in riferimento alle specifiche esigenze dell’Amministrazione.

A parte l’ipotesi di bene unico nel genus, deve ritenersi  che la trattativa privata possa ricorrere anche nell’ipotesi in cui un bene, sebbene appartenente ad un determinata tipologia, presenti caratteristiche tecniche (o artistiche), tali da presentare una configurazione strutturale o funzionale indefettibile per il soddisfacimento delle esigenze pubbliche che sottendono all’acquisto da parte dell’Amministrazione.

In tale ultimo caso,  l’Amministrazione dovrà previamente individuare dette caratteristiche e verificarne l’esclusività, con conseguente acclaramento di una situazione di monopolio legittimante il ricorso alla trattativa privata: tale attività di identificazione del bene e delle sue caratteristiche esclusive deve  avvenire con  estremo rigore e ampiezza descrittiva, in modo da poter dimostrare l’inutilità o comunque l’impossibilità  di un confronto  concorrenziale.

In altri termini, tale fase di qualificazione del bene si rileva estremamente importante ai fini della trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, in quanto si pone come linea di discrimine tra la regola della gara come rispetto del principio comunitario di par condicio e la sua eccezione giustificata proprio dalla situazione di esclusività.

Pertanto, la stazione appaltante, per poter essere legittimata alla trattativa privata, dovrà manifestare l’intenzione  di acquisire uno specifico bene le cui caratteristiche tecniche o artistiche particolari,  connesse  a specifiche esigenze di tutela dell’interesse pubblico, dovranno comportarne l’esclusività e, quindi la possibilità di acquisizione da parte  di una sola  impresa: diversamente, il principio di par condicio  potrebbe risultare agevolmente eluso, mercè l’inserimento di caratteristiche tecniche del tutto irrilevanti o minimali rispetto all’effettiva destinazione pubblica del bene, che nella sua configurazione tipica potrebbe invece essere fornito da più d’una impresa.

In altri termini, non esistono zone grigie tra la trattativa privata  in presenza di un fornitore  determinato ed il modo ordinario di procedere  mediante gara; o il bene è (legittimamente qualificato come) unico, oppure si dovrà fare ricorso alla procedura concorrenziale, al più di natura negoziata, nel caso  in cui sia possibile previamente restringere l’area delle imprese potenzialmente idonee.

Muovendo da tali premesse, deve ritenersi che l’azione amministrativa nel caso concreto non sia stata  conforme ai principi esposti.

In primo luogo, l’Azienda Ospedaliera non ha preventivamente descritto le caratteristiche del bene in modo  tale da giungere a ritenere che l’apparecchiatura fosse unica o che unica fosse – in base alle caratteristiche generiche indicate nel questionario – l’impresa in grado di fornirla: del resto, proprio la conclusione  cui era giunta la società incaricata dell’indagine di mercato, secondo cui due (sole) erano le imprese in condizioni di soddisfare le esigenze dell’Azienda, avrebbe dovuto condurre ad escludere il ricorso alla trattativa privata, dovendosi piuttosto procedere con il sistema del confronto concorrenziale, nell’ambito del quale sarebbe stato possibile, sotto il profilo della qualità dell’offerta, dare rilevanza alle varie differenze tecniche.

Invece, l’indagine  di mercato – che si sarebbe dovuto limitare ad accertare la sussistenza di una situazione di oggettiva esclusività – si è risolta in una sorta di accertamento comparativo (del resto anche incompleto,  essendo mancata l’offerta economica della società ricorrente) conclusosi con un giudizio di preferibilità tra due soluzioni tecniche entrambe potenzialmente idonee rispetto alle esigenze indicate dalla stazione appaltante: tale momento di confronto avrebbe invece dovuto avere luogo nell’ambito di un vero e proprio  procedimento di gara.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato ed assorbimento delle altre censure proposte.

Quanto alla domanda risarcitoria,  questa, allo stato, non può trovare accoglimento, dovendosi attendere le ulteriori determinazioni  dell’Amministrazione in esecuzione della presente decisione.

Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

-           Accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati;

-          respinge la domanda risarcitoria;

-          spese compensate;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella  Camera di Consiglio del  12.10.2005 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio                                      Presidente

Luigi Domenico Nappi                                 Consigliere

Paolo Corciulo                                             Primo Referendario, estensore

Il Presidente                                                L’Estensore