REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO  Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda , ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A	N.697/05 Reg. Sent. N. 478 Reg. Gen. ANNO    2005

sul ricorso n. 478 /2005 R.G. proposto dall’impresa Antinoro Salvatore , in persona del suo omonimo titolare,   rappresentato e difeso dagli avv.ti  Giovanni e Giuseppe Immordino, presso il cui  studio in Palermo, via Libertà n. 171, è elettivamente domiciliato,

CONTRO

- il Comune di Trapani, in persona del Sindaco pro-tempore, e

- l’UIPA, Ufficio Intercomunale Pubblici Appalti di Trapani, in persona del legale rappresentante pro-tempore, entrambi non costituitisi in giudizio,

E NEI CONFRONTI

dell’impresa Italscavi di Foderà Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO ( previa sospensione ):

1) del verbale di gara del 25-28.10/5.11/3.12.2004, concernente l’appalto dei lavori di  manutenzione straordinaria da eseguirsi in alcune strade del centro abitato di Xitta, nella parte in cui l’impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara, unitamente all’impresa Gen Costruzioni s.r.l., per essere stati riscontrati elementi sostanziali di collegamento;

2) della nota prot. n. 8072 del 17/12/2004, con la quale l’UIPA di Trapani ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. la suddetta esclusione al fine di effettuare l’annotazione ai sensi dell’art.27 del D.P.R. n. 34/2000;

3) nonché degli atti tutti presupposti, connessi e conseguenziali “;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Vista l’ordinanza collegiale n. 308  del 10/3/2005 con cui si è accolta la domanda incidentale di sospensione dei  provvedimenti impugnati;

Relatore  il Consigliere Filippo Giamportone:

Udito alla pubblica udienza del 3 maggio 2005 l’ avv. Giuseppe Immordino per l’impresa  ricorrente ;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 febbraio 2005 e depositato il 24 successivo l’impresa Antinoro Salvatore   ha impugnato gli atti di gara indicati in epigrafe,  nelle parti in cui è stata esclusa dalla gara medesima, unitamente all’impresa Gen Costruzioni, per asserito  riscontro di  elementi sostanziali di collegamento, e tale esclusione  è stata segnalata all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.

Il ricorso è stata affidato alla seguente ed articolata censura:

- Violazione e falsa applicazione dell’art.16, punto 3, lett. f), in relazione all’art. 26 del D.P.R. n. 34/2000, dell’art.10, comma 1 bis della L. n. 109/94; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 e L.r. n. 10/91, per assoluto difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.

Non poteva disporsi l’esclusione dalla gara della impresa ricorrente sia in quanto il bando non prevedeva l’esclusione per ipotesi di collegamento sostanziale, ma solo per le situazioni di controllo previste dall’art. 2359 Cod. civ., sia in quanto nella specie le circostanze indicate dal Comune di Trapani non rientrano in quelle analiticamente indicate dalla predetta norma civilistica.

Conclusivamente, l’impresa ricorrente, precisando che il gravame non è finalizzato al conseguimento dell’aggiudicazione,  ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese 

Nessuna delle parti intimate si è costituita in giudizio. 

Con ordinanza collegiale n.  308 del 10 marzo 2005 la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati è stata accolta.

Alla pubblica udienza del 3 maggio  2005, su conforme richiesta del difensore dell’impresa ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

La controversia concerne sia l’esclusione della impresa ricorrente da una gara indetta dal Comune di Trapani per asserita sussistenza di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante, sia la consequenziale segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.

 Tale collegamento è stato desunto dalla commissione di gara dai seguenti elementi di fatto:

- entrambe le imprese hanno presentato i plichi per la partecipazione lo stesso giorno e la stessa ora;

- entrambi i titolari hanno lo stesso cognome e la stessa residenza, riscontrabili dalla fotocopia del documento anagrafico;

- i certificati di attestazione SOA sono stati rilasciati dallo stesso istituto a breve distanza l’uno dall’altro.

Con l’unico, articolato motivo di ricorso, l’impresa  ricorrente deducendo la   violazione e falsa applicazione dell’art.16, punto 3, lett. f), in relazione all’art. 26 del D.P.R. n. 34/2000, dell’art.10, comma 1 bis della L. n. 109/94 e violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 e L.r. n. 10/91, per assoluto difetto di motivazione, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta,  assume, in sintesi, che le sopra riportate situazioni non sarebbero tali da giustificare un provvedimento di esclusione per collegamento sostanziale con l’altra impresa partecipante (Gen Costruzioni).

L’assunto è condivisibile.

Ed invero, l'art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, come recepito dalla l.r. 2 agosto 2002, n. 7, statuisce che non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 Cod. civ., il cui primo comma prevede, infatti, che sono considerate società controllate quelle nelle quali : a) una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra società; b) una società disponga dei voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di altra società; c) la società controllata sia sotto l'influenza dominante di altra società in virtù dell'esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.

Il successivo terzo comma considera, invece, come collegate quelle in cui una società esercita su altra società un'influenza notevole, che si presume allorquando nell'assemblea ordinaria possa essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.

Orbene, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, poiché l'art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, richiama solo l'ipotesi delle "società controllate", la esistenza di un rapporto di collegamento di altro tipo, ivi compreso quello di cui al terzo comma dell’art. 2359 c.c., può condurre alla esclusione delle imprese dalla gara non in modo automatico, ma sulla base di una puntuale verifica posta in essere da parte della stazione appaltante ( Cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729).

La ratio legis della disposizione in questione è, infatti, quella di tutelare il corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza sarebbe alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, pur essendo formalmente autonome, fossero invece sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.

Tale situazione può ricorrere in tutti i casi in cui si accerti l’esistenza di un collegamento tra due o più imprese atto ad alterare le risultanze di gara, indipendentemente dal fatto che tale rapporto sia riconducibile alla previsione di cui all’art. 2359 c.c., il quale, basandosi su una presunzione, non consente di escludere la sussistenza di ulteriori ipotesi rilevanti ai fini della alterazione delle risultanze di gara.

In questo modo è, pertanto, possibile dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/94.

In altri termini, qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi può procedersi alla esclusione della impresa dalla gara mediante l’applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

A tal fine è, però, necessario che si verifichi concretamente ed in maniera puntuale la effettiva sussistenza di elementi di fatto, dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, i quali inducano a ritenere che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3605).

Situazione questa, che però non può dirsi sussistente nella fattispecie, alla stregua delle logiche deduzioni, con cui l’impresa ricorrente  fa chiarezza su ciascuno dei tre elementi in base ai quali la commissione di gara ha ritenuto che tra le due imprese sussistesse  un collegamento sostanziale.

In particolare, sul primo punto (entrambe hanno presentato i plichi per la partecipazione lo stesso giorno e la stessa ora) l’impresa ricorrente ha ragionevolmente fatto rilevare che la circostanza è da imputare all’UIPA che ha ritirato, come di consueto, la posta giacente presso l’Ufficio postale lo stesso giorno qualche minuto prima dell’apertura delle operazioni di gara ed ha provveduto a protocollarla insieme. Inoltre, viene osservato che le offerte delle due concorrenti non sono state presentate a mano lo stesso giorno, ma spedite dall’Ufficio postale di altro Comune (Mussomeli), ubicato peraltro in altra Provincia (Caltanissetta), ove le due imprese hanno le loro sedi.

Per quanto attiene al secondo elemento (entrambi i titolari hanno lo stesso cognome e la stessa residenza, riscontrabili dalla fotocopia del documento anagrafico), con cui chiaramente si allude, in primo luogo, al rapporto di parentela tra i due (Antinoro Salvatore è fratello di Antinoro Giuseppe, amministratore unico della Gen Costruzioni s.r.l. (cfr. certificato del Comune di Mussomeli prodotto in atti), l’impresa ricorrente richiama la giurisprudenza amministrativa in base alla quale il vincolo di parentela tra soci e/o amministratori non è ritenuto di per sé sintomo di identità di interessi, orientamento che il Collegio condivide. Relativamente, poi, alla residenza, l’impresa ricorrente dimostra, con il citato certificato, che entrambi i fratelli Antinoro abitano in Mussomeli, nella stesa contrada Castello (oggi viale del Castello), ma in edifici diversi, entrambi sprovvisti di numeri civici.    

Circa, infine, l’ultimo elemento (i certificati di attestazione SOA sono stati rilasciati dallo stesso istituto a breve distanza l’uno dall’altro) l’impresa ricorrente evidenzia che:

- tale elemento è comune ad altre imprese partecipanti alla gara  (che però omette di indicare);

- i due attestati SOA sono stati rilasciati in date diverse (2.9.2004 e 17.7.2004);

- che la SOA Mediterranea S.p.A. è l’unica che ha un agente in sede nel Comune di Mussomeli, con la conseguenza che è logico che la gran parte delle imprese che hanno sede in Mussomeli si siano rivolte alla suddetta SOA che opera in detto Comune per l’attività di certificazione.

In definitiva, deve ritenersi che gli elementi enucleati dalla commissione di gara non siano sufficienti a giustificare il provvedimento di esclusione per collegamento sostanziale, in quanto appunto non riconducibili ad indizi gravi, precisi e concordanti.

Il ricorso è pertanto fondato e va quindi accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.---------------------------

Spese compensate.---------------------------------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.-------------------------------------------------------------

Così deciso in Palermo il giorno 3 maggio 2005 in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati:---------------------

Calogero Adamo, Presidente ;

Filippo Giamportone, Consigliere, estensore;

Aurora Lento, Referendario.

 

Depositato in Segreteria il 06.5.2005

 

 

                                                                                         Il Direttore

Maria Rosa Leanza