sul ricorso R.G. n. 385/2005 proposto dal CONSORZIO GPC s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in nome proprio e nella qualità di mandante della costituenda ATI tra la stessa e la CEDELT s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino, presso il cui studio in Palermo, via Libertà n. 171, sono elettivamente domiciliati;

C O N T R O

la Provincia Regionale di Trapani, in persona del Presidente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

E NEI CONFRONTI

1. della SIME – Società Impianti Metano s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e della Elettrosud s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quali facenti parte della costituenda ATI tra le stesse, rappresentati e difesi, giusta procura a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Piero Di Pasquale, elettivamente domiciliati in Palermo, piazzale Ungheria n. 84, presso lo studio dell’avv. Antonio Gambino;
2. l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;

PER L’ANNULLAMENTO

1. del verbale del 22 dicembre 2004, 3-4-5 gennaio 2005, relativo alla gara per l’aggiudicazione dei “lavori di straordinaria manutenzione per il completamento dell’area colmata sulla litoranea Sud di Marsala”, indetta dalla Provincia Regionale di Trapani, nella parte in cui il Presidente del seggio di gara non ha accettato l’offerta migliorativa dell’ATI ricorrente ed ha disposto di procedere all’aggiudicazione mediante sorteggio delle offerte uguali;
2. del medesimo verbale nella parte in cui, a seguito del sorteggio, si è proceduto all’aggiudicazione in favore dell’ATI SIME;
3. dell’art. 15, lettera d) del bando, nella parte in cui prevede che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio” anche in presenza di offerta migliorativa presentata da uno dei concorrenti, che ha presentato un ribasso uguale;
4. occorrendo, della analoga clausola contenuta nel bando tipo approvato con D.A. n. 93/GAB del 25 novembre 2003, nella parte in cui prevede che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio” anche in presenza di offerta migliorativa;
5. nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.

  Visto il ricorso con i relativi allegati;

  Visti l’atto di costituzione in giudizio, il ricorso incidentale e la memoria della SIME – Società Impianti Metano s.p.a. e della Elettrosud s.r.l., in proprio e quali facenti parte di ATI costituenda, con le relative deduzioni difensive;

  Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale dei Lavori Pubblici;

  Vista l’ordinanza collegiale n. 58 del 10 marzo 2005;

  Viste le memorie depositate in vista della udienza dalla ricorrente e dalla controinteressata;

  Visti gli atti tutti della causa;

  Designato relatore il Referendario Aurora Lento;

   Uditi alla udienza pubblica del 3 maggio 2005 l’avv. Giuseppe Immordino per la ricorrente, l’avv. dello Stato Gianfranco Pignatone per l’Amministrazione resistente e l’avv. Piero di Pasquale per la controinteressata;

   Ritenuto e considerato:

FATTO

     Con ricorso, notificato l’8 febbraio 2005 e depositato il giorno 15 successivo, si espone che la Provincia Regionale di Trapani ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei “lavori di straordinaria manutenzione per il completamento dell’area colmata sulla litoranea Sud di Marsala” (importo complessivo € 1.607.857,40) e che, esaurita la procedura di valutazione delle offerte, ne sono risultate 3 con eguale ribasso, tra le quali quella della ATI CEDELT s.p.a. – Consorzio GPC s.r.l., odierna ricorrente.

     Il legale rappresentante del Consorzio GPC s.r.l., nonché procuratore della CEDELT s.p.a., ha allora formulato una offerta migliorativa, che non è stata, però, accettata dal Presidente del seggio di gara, il quale ha proceduto, ai sensi dell’art. 15, lettera d) del bando, al sorteggio delle offerte uguali, in base al quale è risultata aggiudicataria l’ATI SIME s.p.a. – Elettrosud s.r.l..

     La ricorrente ha impugnato il verbale di gara in parte qua, nonché l’art. 15, lettera d) del bando e la corrispondente previsione del bando – tipo regionale, dei quali ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, per il seguente unico motivo:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione.

L’aggiudicazione mediante sorteggio potrebbe avvenire solo in assenza di offerte migliorative da parte dei presenti.

     Per l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

     Anche l’ATI SIME s.p.a. – Elettrosud s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato, stante la legittimità della previsione, contenuta nel bando di gara, del ricorso al sorteggio in caso di offerte uguali, in considerazione del fatto che la possibilità di proporre offerte migliorative altererebbe il sistema di aggiudicazione caratterizzato da automatismi rigorosi.

     Ha anche proposto ricorso incidentale, con il quale ha chiesto l’annullamento dell’art. 15, lettera d) del bando di gara, se interpretato nel senso di ammettere la possibilità di offerte migliorative in caso di offerte uguali, per i seguenti motivi:

1. Violazione di legge: art. 15 lettera d) del bando di gara;
2. Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di par condicio in tema di presentazione di offerte.
3. Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di legittimo affidamento indotto da atti della P.A..
4. Violazione dell’art. 77 R.D. n. 827/1924.

La mancata esclusione della possibilità di proporre offerte migliorative sarebbe illegittima per violazione dell’affidamento riposto dalle imprese partecipanti nel sorteggio quale esclusiva forma di aggiudicazione in caso di offerte uguali.

     Con ordinanza n. 58 del 9 marzo 2005 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della fissazione della udienza.

     Alla udienza del 3 maggio 2005 la causa, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stata posta in decisione.

     In data 3 maggio 2005 il dispositivo della presente sentenza è stato depositato come per legge.

DIRITTO

     1. La controversia in esame concerne la legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto dei “lavori di straordinaria manutenzione per il completamento dell’area colmata sulla litoranea Sud di Marsala” (importo complessivo € 1.607.857,40) mediante sorteggio, malgrado la formulazione di una offerta migliorativa da parte della ricorrente, la quale era una delle tre pari offerenti.

     Con l’unico motivo proposto, si deduce la illegittimità del verbale di gara, nella parte in cui ha disposto il sorteggio, piuttosto che accettare l’unica offerta migliorativa proposta, ed ha aggiudicato l’appalto all’ATI controinteressata, nonché delle disposizioni del bando di gara e del bando tipo regionale, in attuazione delle quali il Presidente di gara ha così proceduto.

     La doglianza è fondata.

     Conformemente ad un condiviso orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara, la quale, uniformandosi al bando tipo regionale,  disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti (TAR Sicilia Sede di Catania, I, 5 agosto 2004, n. 2055 e 11 gennaio 2005, n. 19).

     Tale clausola contrasta, infatti, con l’articolo 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo “Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta”.

     La disposizione suddetta, che è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739).

      Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61).

     In virtù di tali principi, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che il surrichiamato art. 77 inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta”.

      Per quanto riguarda la fattispecie esaminata, deve ritenersi che sussistevano tutti i presupposti per il ricorso all’esperimento migliorativo, in quanto era presente il rappresentante di una delle ditte pari offerenti, il quale aveva offerto un ulteriore ribasso, che le avrebbe consentito di aggiudicarsi la gara ove fosse stata accettata, come dovuto, da parte del Presidente di gara (in tal senso C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61).

     2. In questa prospettiva va respinta la censura incidentale della SIME – Società Impianti Metano s.p.a. e della Elettrosud s.r.l., che hanno chiesto l’annullamento della clausola del bando, ove interpretata nel senso di ammettere l’esperimento migliorativo, deducendo che verrebbe leso l’affidamento riposto dalle imprese partecipanti nell’aggiudicazione mediante sorteggio in caso di più offerte pari.

     Secondo un condiviso precedente giurisprudenziale, l'assenza del concorrente in sede di operazioni di gara avviene a proprio rischio con riferimento all’evenienza di offerte identiche, con la conseguenza che in tale caso la stazione appaltante, nella corretta applicazione dell'art. 77 comma 2, r.d. n. 827 del 1924, richiede l'offerta migliorativa alle imprese presenti, che hanno proposto offerta uguale, e aggiudica la gara a quella più vantaggiosa, malgrado l’assenza degli altri pari offerenti (TAR Sicilia Catania, I, 13 gennaio 2003, n. 53).

     Tale principio è, infatti, applicabile anche nella fattispecie esaminata, caratterizzata dal fatto che alle operazioni di gara era presente la ricorrente, la quale, in assenza delle altre due imprese pari offerenti, ha formulato una offerta migliorativa, che doveva essere accettata dalla stazione appaltante, la quale doveva aggiudicarle l’appalto. A tal fine, per le ragioni esposte in precedenza, non rappresentava un ostacolo né la previsione del bando sul sorteggio, né l’assenza delle altre pari offerenti, relativamente alle quali non si configura la lesione di un affidamento meritevole di tutela.   

     Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

     Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

     il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; rigetta il ricorso incidentale.----------------------------------------------------------------

     Spese compensate.-----------------------------------------------

     Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ----------------------------------------------------------

     Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 3 maggio 2005, con l'intervento dei Signori Magistrati:

- CALOGERO ADAMO                    - Presidente

- COSIMO DI PAOLA               - Consigliere

- AURORA LENTO                          - Referendario, estensore. 

Depositato in Segreteria il 9.5.2005 

                                                                               Il Direttore

Maria Rosa Leanza