REPUBBLICA ITALIANA	N. Reg.Sent.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	Anno 2005
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE	N. 639 Reg.Ric.
PER LA BASILICATA	Anno 2004

sul ricorso proposto da Carlucci s.a.s. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con la ditta Maiora s.r.l. e Cerone Pasquale in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall'Avv. Carmine Bencivenga ed elettivamente domiciliati in Potenza, presso il di lui studio, sito alla via S. Vito Pal. Coge

Il Comune di Muro Lucano in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone e con lui elettivamente domiciliato in Potenza al Piazzale Luigi Rizzo n. 12

dell’Ecological Systems s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.ti. costituita con la ditta Ciaglia & Figli s.n.c. e la ditta Cardone Mauro in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’Avv. Paolo Galante e con lui elettivamente domiciliati in Potenza alla via Mazzini n. 23/A

del verbale di selezione del partner privato per la costituzione d’una società mista pubblico-privata del 10/11/04, redatto dalla commissione esaminatrice designata per la selezione dei concorrenti;

-della conseguente delibera di giunta comunale n. 179 dell’11/11/04, con la quale si è provveduto all’individuazione dell’a.t.i. capogruppo Ecological Systems s.r.l. quale socio privato della società mista denominata “Muro Village s.r.l.”;

-ove di interesse dell’avviso di selezione del socio privato approvato con delibera di giunta comunale n. 172 del 3/11/04.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione e del controinteressato nonché, per quest’ultimo, il ricorso incidentale proposto;

Visto il decreto presidenziale n. 404 del 29/12/04 di concessione della tutela cautelare provvisoria nonché la successiva ordinanza collegiale n. 2 del 26/1/05 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 aprile 2005 - relatore il magistrato Pennetti -;

Dopo avere approvato lo statuto della società mista Muro Village s.r.l., il Comune intimato ha svolto una selezione finalizzata all’individuazione di un socio privato.

Approvato l’avviso di selezione e nominata la commissione quest’ultima ha svolto la procedura di evidenza pubblica prima però esaminando la documentazione dei concorrenti e dopo fissando i sottocriteri.

La graduatoria finale vedeva l’attribuzione del punteggio più alto alla controinteressata e dopo la giunta comunale designava la Ecological Systems quale socio privato con cui procedere alla costituzione della società mista.

1.- violazione della lex specialis di gara- violazione e falsa applicazione dei principi che sottendono il procedimento ad evidenza pubblica- eccesso di potere sotto il profilo della carenza d’istruttoria e del difetto di motivazione.

Dal verbale del 10/11/04 si evince che la commissione ha prima esaminato la documentazione contenuta nei plichi e solo dopo ha fissato i sottocriteri di attribuzione del punteggio previsto.

Al criterio di cui al punto 1) dell’art. 9 del bando è stata stabilita una ripartizione in ordine decrescente del punteggio in base a detti subparametri. Per i parametri di cui ai punti 2) e 3) del suddetto art. 9 sono stati stabiliti una serie di elementi di cui tener conto, mai indicati prima, inerenti la struttura aziendale e la capacità finanziaria di ogni singola ditta.

In tal modo i punteggi sono stati assegnati a documentazione già nota, oltretutto in assenza di motivazione sulle scelte operate;

In base alla norma in rubrica la procedura di selezione svolta dalla commissione doveva essere esaminata e eventualmente approvata dal competente dirigente di settore e non dalla giunta comunale, come invece è avvenuto.

Si è costituito il Comune intimato che resiste e deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Si è costituita la controinteressata che resiste, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame e propone a sua volta ricorso incidentale fondato sulle seguenti censure:

-violazione artt. 38 e 47 d.p.r. 445/00- eccesso di potere per violazione dell’autolimite per disparità di trattamento delle concorrenti- carenza d’istruttoria.

L’impresa Maiora s.r.l. ha presentato la propria autocertificazione, ai fini della partecipazione alla gara, allegandovi la copia della sola parte interna del documento di riconoscimento con ciò impedendo alla commissione di verificare la tipologia di documento, il numero e la validità dello stesso e in violazione delle norme in rubrica.

Con decreto presidenziale n. 404/04 è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare provvisoria del provvedimento impugnato:

Con ordinanza collegiale n. 2/05 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 7 aprile 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Va prioritariamente esaminato e giudicato infondato il ricorso incidentale proposto.

La ricorrente principale ha infatti depositato il 25/1/05 copia autentica del documento di riconoscimento completo prodotto in sede di gara dalla ditta Maiora ai fini dell’ammissione. Lo stesso comprende non solo la parte interna (come sostenuto nel ricorso incidentale) ma anche quella esterna, recante, oltre all’intestazione e al numero della carta d’identità, il termine di validità.

Giova tuttavia soggiungere che, ove la dedotta carenza fosse risultata sussistente, avrebbe costituito semmai motivo di regolarizzazione e non di esclusione.

Devono poi essere esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse sollevate dalla difesa della p.a. e dal controinteressato.

Ambedue sostengono che l’interesse alla rinnovazione della procedura di gara segnalato in ricorso non potrebbe trovare concreta soddisfazione nel caso di specie in quanto, in caso di accoglimento del gravame, sarebbe preclusa la possibilità di accesso ai finanziamenti pubblici di cui alla legge n. 488/92; proprio la vicina scadenza dei termini per la presentazione della richiesta di finanziamento aveva infatti imposto termini accelerati per la selezione del partner.

A parte il fatto che nulla esclude che, in caso di rinnovo della gara, la costituenda società possa partecipare ad una successiva tornata di finanziamenti riferiti alla medesima legge, va pure precisato che, nella fattispecie, è stata formulata in ricorso domanda di risarcimento danni, nella duplice forma della reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente; ciò anche da solo basta a confermare la sussistenza dell’interesse all’esame della domanda di annullamento degli atti avuto riguardo alla regola della pregiudizialità di questa rispetto a quella risarcitoria.

Si deve ora passare all’esame del merito e, sotto questo profilo, deve essere accolto il secondo, assorbente motivo di gravame.

Va rilevato che l'art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000, nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali in rapporto agli organi di governo, ribadisce la distinzione (già introdotta dalla legge n. 142 del 1990), tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo).
Pertanto è indubitabile che nella specie, venendo in rilievo un atto (la approvazione del verbale di selezione del partner privato con l’individuazione della controinteressata quale soggetto prescelto) concernente la gestione amministrativa dell'ente, la competenza appartenga al Dirigente e non alla Giunta Comunale.

La domanda risarcitoria per reintegrazione in forma specifica è accolta e discende dall’annullamento della delibera atteso chè l’interesse pretensivo della ricorrente ad essere selezionata trova ristoro nella possibilità che il potere amministrativo venga riesercitato in modo a lei favorevole.

Deve pure darsi atto che l’atto costitutivo di società a responsabilità limitata Rep. n. 73839 del 12/11/04 posto in essere a seguito della delibera predetta, secondo i principi cui ha aderito di recente questo T.A.R. (n. 817 del 17/12/04), in quanto atto legato da un rapporto di consequenzialità necessaria con la procedura di gara è, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di questa, privato d’un presupposto d’efficacia e quindi anche dei suoi effetti giuridici.

Quanto alle spese sussistono comunque giusti motivi per compensarle fra le parti.

-accoglie il ricorso principale e annulla l’atto impugnato nei sensi di cui in motivazione;