REPUBBLICA ITALIANA N. 89 /2005

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Reg. Sent.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE N.1865/04 Reg.Ric

PER LA CALABRIA

SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:

- LUIGI PASSANISI Presidente

- DANIELE BURZICHELLI Primo Referendario

- GABRIELE NUNZIATA Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1865 del 2004 R.G. proposto da I.R.A. Costruzioni Generali Srl (capogruppo mandataria), Costruzioni Generali Meridionali Srl (mandante) e Mazzei Armando (mandante), sia in proprio che nella qualità di mandataria e mandanti dell’ATI Ira Costruzioni – CGM Srl e Ditta Mazzei Armando, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avv. Lino Barreca e Ignazio Scuderi ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. Mario De Tommasi in Reggio Calabria, Via Castello n.1;

CONTRO

Autorità Portuale di Gioia Tauro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis presso gli uffici di Reggio Calabria alla Via Plebiscito n.15;

NONCHE’

CO.ED.MAR. Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Ettore Notti e Alberto Panuccio ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in reggio Calabria, alla Via P. Foti n.1;

Intercantieri Vittadello Spa, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

PER OTTENERE

previa sospensiva, l’annullamento del verbale di aggiudicazione provvisoria dell’11/8/2004 relativo all’appalto dei lavori di ampliamento del canale portuale, della nota del Responsabile del procedimento del 9/8/2004 e della Determina del 9/8/2004, del Decreto del Presidente dell’Autorità Portuale del 18/11/2003 n.146/03 di costituzione di una Commissione tecnica incaricata della verifica delle offerte anomale, di ogni ulteriore atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso e/o consequenziale, nonché per il riconoscimento del risarcimento in forma specifica o per equivalente dei danni subiti e subendi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto il controricorso depositato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista la memoria di costituzione con ricorso incidentale proposto dalla CO.ED.MAR. per la declaratoria di illegittimità del provvedimento di accoglimento delle giustificazioni addotte dall’ATI ricorrente a firma del Responsabile del procedimento del 9/8/2004;

Visto il ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del decreto di aggiudicazione definitiva n.161 del 12/8/2004 a favore della CO.ED.MAR.;

Vista l’ulteriore memoria difensiva con ricorso incidentale della controinteressata;

Vista la relazione di consulenza tecnica depositata da parte ricorrente;

Viste le note conclusive depositate successivamente dalla parte controinteressata;

Viste le note difensive depositate da parte ricorrente;

Vista la memoria depositata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista l’ulteriore memoria depositata dalla parte controinteressata;

Vista la documentazione depositata in udienza da parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa ;

Designato relatore il referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 26 gennaio 2005, ed ivi uditi l’Avv. Lino Barreca per le ricorrenti, gli Avv. Alberto Panuccio ed Ettore Notti per la controinteressata e l’Avv. dello Stato Maurizio Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Espongono in fatto le odierne ricorrenti che l’Autorità Portuale di Gioia Tauro con bando pubblicato sulla GURI del 4/7/2003 ha indetto la licitazione privata per l’affidamento dei lavori di ampliamento del canale portuale nel tratto compreso tra l’imboccatura e gli scivoli RO-RO nel Porto di Gioia Tauro, con il metodo dell’aggiudicazione del prezzo più basso.

Attesa la complessità dell’appalto il responsabile tecnico è stato sin dall’inizio affiancato da una società di consulenza; a seguito della fissazione in 36,596 della soglia di anomalia sono state richieste giustificazioni sia alle ricorrenti che alle imprese controinteressate, nell’ambito di un sub-procedimento di verifica di anomalia curato da una Commissione di Valutazione che ha conclusivamente ritenuto congrua solo l’offerta dell’ATI ricorrente cui dunque andava aggiudicato l’appalto. Tuttavia il Responsabile Unico del Procedimento ha successivamente richiesto alle imprese interessate ulteriori chiarimenti modificando le determinazioni della Commissione di Valutazione e determinando la aggiudicazione provvisoria in favore della CO.ED.MAR. . Con ricorso per motivi aggiunti è stato poi impugnato il decreto di aggiudicazione definitiva in favore della CO.ED.MAR., mentre con relazione di consulenza tecnica sono stati forniti elementi di analisi delle giustificazioni fornite dalle controinteressate in sede di verifica dell’anomalia delle offerte presentate.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio smentendo la ricostruzione dei fatti come avvenuta in ricorso ed insistendo sull’esclusivo ruolo del responsabile del procedimento in sede di valutazione delle offerte anomale. La controinteressata, tra l’altro, ha proposto ricorso incidentale per la declaratoria di illegittimità del provvedimento di accoglimento delle giustificazioni addotte dall’ATI ricorrente datato 9/8/2004, in quanto non sarebbero state accoglibili le giustificazioni sul quasi azzeramento del proprio profitto, sulla notevole esiguità del prezzo del materiale lapideo presentato dall’impresa Mazzei e sulla mancanza di ogni titolo all’utilizzazione del Porto di Gizzeria. Sono stati poi forniti elementi di replica alle censure tecniche mosse dall’ATI ricorrente.

Alla udienza pubblica del 26 gennaio 2005 la causa è passata in decisione come da verbale.

D I R I T T O

1.Con il ricorso in esame le ricorrenti lamentano tra l’altro la violazione dell’art.21, comma 1 bis, della Legge n.109/1994 e dell’art.89 del DPR n.554/1999, l’incongruità delle offerte delle controinteressate di cui era stata decretata l’esclusione da parte della Commissione Tecnica e la violazione del bando di gara e delle regole del giusto procedimento.

1.1 L’Avvocatura erariale ha sostenuto la logicità dell’operato del Responsabile Unico del Procedimento ed il ruolo di mero supporto svolto dalla Commissione, la assoluta discrezionalità tecnica della P.A. quanto ai vizi dedotti con riguardo alla incongruità delle offerte delle controinteressate e alla inidoneità della cava indicata, l’infondatezza delle censure al provvedimento di aggiudicazione definitiva e la mancanza di interesse al ricorso incidentale della controinteressata in conseguenza del rigetto del ricorso principale. La controinteressata CO.ED.MAR., d’altra parte, oltre a replicare all’asserita violazione di legge dell’art.21 comma 1 bis della legge n.109/1994 e dell’art.89 del DPR n.554/1999, ha evidenziato l’inammissibilità della domanda incidentale di sospensione e delle censure sugli aspetti tecnici delle controdeduzioni.

2. Il Collegio ritiene di dover in primo luogo esaminare il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata CO.ED.MAR., ciò secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale per cui l’esame del motivo del ricorso incidentale assume valenza pregiudiziale in quanto la sua eventuale fondatezza elimina in radice l’interesse al ricorso principale che degrada da interesse legittimo ad interesse di mero fatto indifferenziato rispetto a quello degli altri consociati e, dunque, non tutelabile in sede giurisdizionale.

2.1 Al riguardo si ritiene che tale ricorso incidentale è infondato, atteso che nell’attuale contesto normativo non appare consentito al Collegio, in siffatta valutazione delle giustificazioni che attiene anche a considerazioni tecnico-discrezionali, sostituirsi alla Stazione appaltante che dalla copiosa documentazione versata in atti dall’Avvocatura erariale risulta aver effettuato accurate valutazioni delle offerte e delle giustificazioni fornite dalle imprese interessate.

In altri termini il Tribunale è dell’avviso che il giudizio sulla anomalia dell’offerta nelle gara di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione ed è sindacabile solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità ovvero evidenti contraddizioni logiche (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, III ter, 19.1.2005, n.389; Cons. Stato, IV, 30.7.2003, n.4409; V, 31.10.2000, n.5886; 26.1.2000, n. 345; IV, 20.10.1997, n. 1715).

2.2 Le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono dunque di massima espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni stesse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione: pertanto, fermo restando che le determinazioni finali dell’Amministrazione devono basarsi su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione (affinché in sede giurisdizionale possa verificarsi se esse risultano affette da eccesso di potere), l’Amministrazione deve a tal fine prendere specificamente in considerazione le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica di anomalia e deve chiaramente esporre le ragioni per cui le abbia poi considerate insoddisfacenti, convincendosi così che l’offerta (apparentemente) migliore o più conveniente non sia poi in realtà tale, in quanto effettivamente anomala e non in grado di dare adeguato affidamento circa il corretto adempimento del contratto da stipulare. Nella fattispecie, in particolare, l’apprezzamento e le valutazioni espresse dalla Commissione Tecnica non appaiono manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione od errori di fatto, situazioni, queste, che costituiscono le sole ipotesi cui può estendersi il sindacato giurisdizionale a fronte di un potere di natura tecnico-discrezionale, quale è quello esercitato in sede di verifica della anomalia dell’offerta (Cons. Stato, IV, 29.10.2002, n.5945).

2.3 Nondimeno deve ritenersi che il Giudice amministrativo non invada la sfera riservata all’Amministrazione, che è e rimane di merito, anche quando rilevi la chiara incongruità della motivazione posta a base dell’apprezzamento dell’anomalia (Cons. Stato, IV, 5.7.1999, n. 1172), in quanto la necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti alla gara, in uno con l’esigenza di non creare pregiudiziali zone franche per l’operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere comunque il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa fino alla massima profondità compatibile con i confini della funzione giurisdizionale disegnati dalla Costituzione e dal nostro ordinamento sostanzial – processuale, senza pregiudiziali limitazioni (Cons. Stato, V, 5.3.2001, n. 1247 ).

3. Ritenuto per questi motivi di rigettare il ricorso incidentale, il Tribunale, passando all’esame del ricorso principale, sottolinea che l’articolo 89 del regolamento approvato con DPR n.554/1999, facendo applicazione della regola recata dall’art. 21 della legge n.109/1994 e s.m.i., laddove attribuisce alla competenza dell’Amministrazione la valutazione della “…anomalia delle offerte…”, stabilisce, per quel che qui rileva, che “…ove il soggetto che presiede la gara individui offerte che presentano un ribasso percentuale superiore a quello considerato soglia di anomalia, in base alle disposizioni di legge, sospende la seduta e comunica i nominativi dei relativi concorrenti, ai sensi dell’art. 21-bis della legge, al responsabile del procedimento. Questi, avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina le giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge e valuta la congruità delle offerte. Il soggetto che presiede la gara, alla riapertura della seduta pubblica, pronuncia l’esclusione delle offerte giudicate non congrue e aggiudica l’appalto”.

3.1 In tale circostanza si è dunque ritenuto (T.A.R. Lazio, Roma, III, 21.7.2003, n.6400) che la predetta norma non impone che la valutazione delle offerte sia affidata obbligatoriamente ad apposito organo collegiale (commissione giudicatrice) deputato espressamente alla valutazione delle offerte, come invece prescrive l’articolo 21, comma 4, della legge n.109/1994 per l’aggiudicazione degli appalti mediante appalto-concorso nonché per l’affidamento di concessioni mediante licitazione privata, ma più genericamente prevede che il responsabile del procedimento, nell’esercizio del compito affidatogli dalla norma (“…esamina le giustificazioni presentate dai concorrenti, ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis della legge, e valuta la congruità delle offerte…”) possa avvalersi di “…organismi tecnici della stazione appaltante…” dei quali la stessa norma non definisce né la natura né la composizione. L’Amministrazione - e per essa il responsabile del procedimento - può, dunque, avvalersi o di propri organi tecnici, se già istituzionalmente previsti, ovvero può procedere all’istituzione di apposito organismo tecnico, come è accaduto nella fattispecie con il provvedimento n.146 del 18 novembre 2003 del Presidente dell’Autorità Portuale in ragione della complessità dell’appalto.

Deve infatti ritenersi ormai consolidato l’avviso secondo cui, alla stregua della richiamata normativa nazionale e comunitaria, il giudizio di verifica di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico sia delle singole componenti in cui l’offerta si articola sia della relativa incidenza di dette componenti sulla medesima offerta, ma considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia riscontrata con riguardo alla singola voce o componente si traduca o meno nell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, VI, 10.2.2000, n.707; 19.5.2000, n.2908; 11.12.2001, n.6217 e 14.1.2002, n.157; T.A.R. Lazio, Roma, III, 20.2.2003, n.1357).

Anche nel caso in esame giova, dunque, ribadire che il giudizio di anomalia non doveva mirare unicamente e ricercare inesattezze in ogni singolo elemento, bensì a valutare se l’offerta nel suo complesso fosse seria ed attendibile e trovasse rispondenza sia nella realtà di mercato sia in quella aziendale. Tutto ciò, ovviamente, in un quadro che garantisse la ricerca di un equilibrio tra la convenienza dell’Amministrazione ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione, qualora il ribasso si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato (T.A.R. Lazio, III, 20.2.2003, n.1537; 2.12.2002, n.11032).

3.2 E’ evidente che in tal caso l’Amministrazione ritiene di avvalersi di soggetti forniti di specifica competenza tecnica o muniti di qualificazione professionali che tale competenza facciano presumere, la cui valutazione può anche esaurire, in termini di effettività, tutta la fase procedimentale relativa alla verifica di congruità delle offerte, se l’apporto di detto organismo assume, per scelta della stazione appaltante, un ruolo determinante nell’economia dell’intero procedimento di gara. Ad una tale ipotesi non è di ostacolo la disposizione regolamentare anzidetta che, anzi, sembra consonante sul punto, tenuto conto che nella formulazione della predetta norma non a caso è stata utilizzata, per definire i compiti attribuiti al “…soggetto che presiede la gara…”, la locuzione “…pronuncia l’esclusione delle offerte giudicate non congrue e aggiudica l’appalto…”.

Infatti, la specifica forma verbale utilizzata è significativamente diversa da altre forme verbali più precise ed univoche dell’eventuale volontà della norma di rimettere unicamente al predetto “…soggetto che presiede la gara…” l’effettiva potestà decisoria, quali ad esempio, “delibera”, “determina”, “provvede”. Ciò induce, quindi, a confermarsi nel convincimento che la sostanziale valutazione delle offerte può essere legittimamente affidata, ex art. 89 citato, anche ad apposito organismo tecnico, specificamente qualificato per composizione, di modo che il “…responsabile del procedimento…” possa limitarsi ad assentire le relazioni del predetto organismo tecnico.

4. Il Collegio rileva che il ruolo decisivo ricoperto dalla Commissione Tecnica sia desumibile anche dal concreto comportamento tenuto dal Responsabile del procedimento nelle 7 sedute svoltesi tra il 3/12/2003 ed il 7/7/2004, laddove traspare la limitata funzione oggettivamente svolta dal Responsabile del procedimento a fronte delle determinazioni puntuali e complete assunte dall’organismo tecnico ai fini dell’individuazione delle offerte che andavano escluse e di quelle che invece potevano ritenersi congrue. La peculiare composizione della Commissione composta da dirigenti ministeriali è stata chiaramente rivolta a garantire, in applicazione dei parametri costituzionali di imparzialità e di buona amministrazione, quelle sinergie valutative necessarie proprio per risolvere situazioni complesse, per cui la Commissione Tecnica che ha operato nel caso in esame si è avvalsa del supporto di tutte le sue diverse competenze tecniche.

5. A fronte dell’operato della Commissione Tecnica quale risultante dalla documentazione versata in atti e frutto di una compiuta e completa valutazione delle offerte che ha oggettivamente individuato quelle da escludere e quella congrua, il Responsabile del procedimento ha poi ritenuto di attivare una spontanea istruttoria, senza le competenze tecniche che avevano contrassegnato la precedente attività della Commissione e ponendo nel nulla le motivazioni che avevano indotto l’Amministrazione ad avvalersi di un supporto esterno altrimenti inutile e fonte di spese ingiustificate, di fatto annullando in maniera del tutto immotivata le precedenti determinazioni assunte da un organismo di cui la stessa Amministrazione aveva deciso di avvalersi, con il provvedimento n.146 del 18 novembre 2003 del Presidente dell’Autorità Portuale, proprio in ragione della complessità dell’appalto.

In verità già in una fase precedente delle operazioni di gara l’Amministrazione aveva ritenuto di avvalersi di una società (FINAP Srl) specializzata nel settore proprio per le difficoltà connesse all’esecuzione dell’appalto, intendendo in tal modo garantire un adeguato supporto giuridico-amministrativo all’attività del Responsabile del procedimento in una materia quanto mai complessa come quella delle opere pubbliche; la carenza in capo al medesimo Responsabile del procedimento di specifiche competenze tecniche ha poi reso indispensabile il ricorso ad una Commissione Tecnica per l’istruttoria delle offerte anormalmente basse nei termini sopraesposti, proprio per il principio, immanente nell’ordinamento generale ed operativo in qualsiasi gara in quanto rispondente ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, secondo cui occorre privilegiare persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere (Cons. Stato, V, 18.3.2004, n.1408).

5.1 Ne consegue che non residuavano per l’Amministrazione spazi ulteriori, al fine di contestare la congruità, in parte qua, dell’unica offerta ritenuta ammissibile da parte della Commissione Tecnica, tranne che la stessa Stazione appaltante non ritenesse, prima di adottare ogni definitiva determinazione sulla posizione di gara delle imprese ricorrenti, necessario instaurare un nuovo contraddittorio sulla base di precisi e gravi rilievi di legittimità in qualche modo formulati (TAR Lazio, Roma, 22.12.2003, n.12701) spiegando il mutamento del proprio orientamento in ordine alle incongruenze riscontrate (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5.2.1999, n.295). Del resto la unilaterale ed ulteriore istruttoria non occorre quando l’Amministrazione abbia accertato, con il “giusto procedimento” disegnato dal legislatore e dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposta a verifica, non sussistendo elementi ragionevoli che giustifichino che la determinazione di incongruità, che pur necessita di una articolata adeguata motivazione, sia poi suffragata da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità dell’offerta nella sua globalità (Cons. Stato, IV, 30.7.2003, n.4409).

5.2 A parere del Tribunale l’accoglimento del ricorso principale con annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione anche in sede di motivi aggiunti è sufficiente ad integrare gli estremi del risarcimento quale rivendicato da parte ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio.

6. Sulla base delle argomentazioni sopra svolte, mentre va rigettato il ricorso incidentale proposto dalla CO.ED.MAR., il ricorso principale proposto dall’ATI IRA Costruzioni – CGM Srl e Ditta Mazzei Armando deve essere accolto.

Attesa la complessità della questione, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – rigetta il ricorso incidentale proposto dalla CO.ED.MAR ; accoglie il ricorso principale proposto dall’ATI IRA Costruzioni – CGM Srl e Ditta Mazzei Armando e, per l’effetto, annulla i provvedimenti oggetto di impugnazione anche in sede di ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 26 gennaio 2005.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Gabriele Nunziata F.to Luigi Passanisi

depositata il 9 febbraio 2005

Il Segretario

Antonino Sgrò