N.7636/04Reg.Dec.

N. 1049 Reg.Ric.

Anno: 1999

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal Consorzio Imprese Private Autopullman Roma – CIPAR, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Zammit, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Alessandria, 130,

contro

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Brigato Marco dell’Avvocatura comunale, ed elettivamente domiciliato presso questo in via del Tempio di Giove, n. 21,

e nei confronti

dell’Azienda Speciale Tranvie e Trasporti del Comune di Roma, A.T.A.C., rappresentata e difesa dall’avv. Cappella Luciano, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dei Romanisti n.16;

del Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio – CO.TRA.L., non costituito;

per l'annullamento

della sentenza n. 93 del 22.1.1998 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 9 luglio 2004, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Zammit, l’avv. Brigato e l’avv. Cappella;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata, il TAR Lazio, previa riunione di cinque ricorsi proposti dal Consorzio CIPAR, ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il secondo (n. 2013/1997), e ha respinto gli altri, sulla base delle seguenti considerazioni:

- quanto al primo ricorso (n. 13696/1996) avverso la deliberazione della Giunta avente ad oggetto l’affidamento all’A.T.A.C. del trasporto degli alunni delle scuole materne e dell’obbligo per il periodo 12.9.1996 – 30.6.1998, nell’interesse del Comune di Roma, non è stata ritenuta fondata la censura con la quale è stata dedotta la violazione delle disposizioni che regolano l’affidamento di appalti dei pubblici servizi previa selezione concorsuale e senza discriminazione tra imprese pubbliche e private (direttive comunitarie 92/50/CEE e 93/38/CEE; decreti legislativi n. 157 e n. 158 del 17.3.1995). Ai sensi della legge regionale n. 29 del 30.3.1992 n. 29, lo svolgimento del servizio trasporti alunni delle scuole materne ha, infatti, carattere di doverosità, e l’art. 22 della legge 8.6.1990 n. 142 prevede, tra l’altro, che l’ente locale possa attribuire la gestione di servizi finalizzati a soddisfare esigenze di rilievo sociale della comunità locale (quale quello in specie) ad “aziende speciali” o ad apposito organismo deputato allo scopo. La impugnata determinazione del Comune di Roma non integra, quindi, un atto con il quale si costituisce un rapporto contrattuale con un soggetto “terzo”, ma individua, nell’ambito del proprio assetto organizzativo, l’organismo (tecnicamente specializzato), al quale attribuire la cura, in via strumentale, dello specifico interesse di rilievo pubblico. Il trasporto scolastico è, inoltre, effettuabile dall’A.T.A.C., il cui Statuto prevede l’esercizio di compiti di istituto (art. 2), ai quali è appunto riconducibile il trasporto scolastico. Anche la direttiva 50/92/CEE in materia di appalti di pubblici servizi, esclude dal suo campo di applicazione le prestazioni di servizio non fondate su contratto di appalto “ma rese in base a leggi e regolamenti”. Queste considerazioni hanno indotto il primo giudice a respingere anche le censure che investono l’assegnazione al CO.TRA.L., da parte dell’A.T.A.C., di nove dei quaranta lotti in cui è articolato il servizio scolastico, in quanto trattasi di Consorzio costituito tra le province del Lazio e il Comune di Roma, con la partecipazione del Comune medesimo nella misura dell’85%, destinato a svolgere “trasporti collettivi di persone e di cose” con specifico riferimento ai servizi di “noleggio e speciali”, tra i quali può essere ricompreso il trasporto scolastico in questione. La contestata scelta del Comune di Roma di avvalersi dell’azienda speciale invece di imprese private operanti nel settore, si configura come una scelta di merito insindacabile in sede di legittimità.

- quanto ai ricorsi n. 4129 e 4130 del 1997, diretti contro le deliberazioni di Giunta aventi ad oggetto, rispettivamente, l’assegnazione all’A.T.A.C. per l’anno 1997 dei servizi di trasporto scolastico denominati “Lazio Scuola” e “Città come Scuola”, è stato osservato che detti servizi di mobilità sono strettamente connessi all’ordinario servizio di trasporto scolastico assegnato all’A.T.A.C. per il periodo settembre 1996/ giugno 1998, per cui la gestione di tali servizi, raccordandosi alle previsioni statutarie dell’Azienda comunale (da non interpretarsi in senso restrittivo, come vuole il ricorrente), non è soggetta all’applicazione delle normative comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici;

- quanto al ricorso n. 9970 del 1997, avverso la delibera di Giunta che autorizza l’ATAC alla prosecuzione sino al 2001 del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole materne e dell’obbligo, la violazione della normativa comunitaria e dei decreti legislativi n. 157 e n. 158 del 1995, non sussiste per le considerazioni avanti espresse. La scelta del Comune non può, infine, considerarsi antieconomica, perché la gestione tramite l’Azienda speciale, dopo un triennio caratterizzato dalla lievitazione fino al 25% dei costi di esercizio, presenta una stabilizzazione dei costi medesimi con tendenza al ribasso.

2.- Queste conclusioni non sono condivise dal Consorzio appellante, il quale affida alle seguenti considerazioni il ricorso, con il quale chiede la riforma della sentenza impugnata:

- la direttiva di riferimento nella specie non è quella individuata dal TAR (92/50), ma la 93/38 (recepita con il decreto l.gvo n. 158/1995) che regola i c.d. settori esclusi, la cui applicabilità è subordinata alla presenza di alcuni elementi soggettivi, presenti nella fattispecie (l’ente aggiudicatore è il Comune di Roma), ed oggettivi: appalti di servizi, intendendo per tali “i contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto fra uno degli enti aggiudicatori ed un prestatore di servizi” (dir. 93/38 art. 7 punto 4) con esclusione dei servizi resi in forza di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative” (considerando n. 24 dir. 93/38) e degli appalti assegnati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice ex art. 1 lett. b) della dir. 92/50 e che benefici di un diritto esclusivo in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative purché compatibili con il trattato (art. 11 dir. 93/38);

- il servizio di trasporto scolastico non è assimilabile ai “servizi pubblici locali” di cui all’art. 22 della legge n. 142/1990, che si riferisce alla gestione del pubblico servizio di linea, la quale rappresenta la finalità istituzionale dell’azienda (irrilevante è la più ampia previsione statutaria dell’ATAC);

- l’ATAC non è un ente interno all’assetto organizzativo del Comune di Roma, ma un soggetto terzo rispetto a quest’ultimo, come è dato verificare dalla lettura dell’art. 1 dello Statuto dell’ATAC e dall’art. 23 della legge n. 142 del 1990, che attribuiscono all’ATAC una propria autonoma personalità giuridica;

- non è sufficiente ad escludere l’applicabilità della direttiva sugli appalti, il fatto che l’ATAC sia una Azienda speciale dell’Ente aggiudicatore (Comune di Roma) e che il trasporto scolastico rientri nelle sue finalità statutarie, essendo necessario che il servizio abbia una precisa connotazione di interesse pubblico di natura non industriale o comunque tale da collocarlo fuori dal regime del mercato e della concorrenza;

- il subappalto al CO.TRA.L., senza esperimento di gara, di nove dei quaranta lotti in cui è articolato il servizio scolastico, è sicuramente illegittimo, in quanto l’assegnazione del servizio al CO.TRA.L. da parte dell’A.T.A.C. non può essere assimilata a quella ottenuta da quest’ultima da parte del Comune di Roma, essendo evidente che l’ATAC non può essere considerata, ai sensi della legge n. 142 del 1990, un ente aggiudicatore, come il Comune di Roma. Inoltre, rientrando l’ATAC tra gli enti aggiudicatori (art. 1 n. 2 e art. 2 n. 1 lett. a) della dir. n. 93/38), cui possono essere concessi appalti senza procedure di gara, essa è tenuta a seguire tale procedura nello svolgimento della sua attività;

- il CO.TRA.L. è una impresa pubblica, e non può essere considerato organismo pubblico, ai sensi della direttiva 92/50, dato il suo carattere imprenditoriale, o, meglio, dato il suo carattere di ente pubblico economico (art. 4 dello Statuto), e, quindi, lo stesso non può essere qualificato “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi della dir. 92/50, ovvero “ente aggiudicatore”, secondo la definizione (più ampia) accolta nella direttiva 93/38;

- il CO.TRA.L. potrebbe essere ricompreso nella nozione di “associazione costituita da detti enti (locali), prevista dall’art. 1 lett. b) della direttiva 92/50, tuttavia una tale interpretazione non può essere accolta, in quanto le amministrazioni aggiudicatici di cui alla suddetta norma sono “enti a cui è istituzionalmente affidata la cura di interessi pubblici privi di connotazione imprenditoriale”, e il CO.TRA.L. è un ente pubblico economico con finalità dichiaratamente imprenditoriale;

- potrebbe anche essere che il CO.TRA.L. sia titolare di diritti speciali o esclusivi, ma il servizio di trasporto scolastico e l’area metropolitana non possono essere oggetto di tali diritti, e, poi, tali diritti sarebbero stati conferiti dal Comune di Roma, e non dall’ente aggiudicatore, cioè l’ATAC;

- la motivazione addotta dal Comune di Roma per giustificare l’affidamento all’ATAC del servizio in questione, è generica e priva di fondamento, come dimostrato dalla circostanza che l’ATAC si è rivolta ad altre imprese (tra cui anche il CIPAR) per lo svolgimento del servizio, avvalendosi della facoltà riconosciuta dall’art. 4 del capitolato di appalto;

- non ha valore decisivo, ai fini della attribuzione del servizio di trasporto “Lazio Scuola” e “Città come Scuola” all’ATAC, il fatto che tali servizi rientrino tra quelli statutariamente effettuabili dall’ATAC stessa, dovendosi avere riguardo alla natura di tali attività in rapporto all’interesse pubblico, la quale natura non consente di annoverare queste attività tra quelle che doverosamente sono poste a carico del Comune;

- il sistema “escogitato” dal Comune di Roma ha avuto conseguenze dannose sul piano della economicità dell’espletamento del servizio, come documentato dalla somma di £ 750 milioni spesi per provvigioni versate all’ATAC a titolo di intermediazione.

3.- Si sono costituiti il Comune di Roma e l’A.T.A.C., chiedendo la reiezione del ricorso, siccome infondato.

4.- All’udienza del 9 luglio 2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.- L’appellante ripropone il primo motivo dell’originario ricorso n. 13696 del 1996, con il quale era stata dedotta la violazione della normativa comunitaria e dei decreti legislativi di recepimento (n. 157 e n. 158 del 1995), in quanto il Comune di Roma ha affidato direttamente con la deliberazione n. 2860 del 2 agosto 1996 all’A.T.A.C. il servizio di trasporto degli alunni delle scuole materne e dell’obbligo.

Dopo avere rilevato l’erroneo riferimento da parte del primo giudice alla direttiva CEE 92/50 del 18.6.1992, recepita cn il D. Lgvo n. 157 del 1995 (si ritiene applicabile la direttiva CEE 93/38 del 14.6.1993, recepita con D. lgvo n. 158 del 1995), l’istante lamenta che il Comune di Roma non poteva ricorrere alla trattativa privata, avvalendosi dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990, in quanto il trasporto scolastico non è un servizio pubblico locale, svolto in favore di una collettività indifferenziata, ma un appalto per la prestazione di servizi, per cui era necessario indire una pubblica gara, ai sensi della normativa comunitaria.

Al fine della definizione della censura (infondata, come si dirà) non ha rilievo la problematica (sollevata dall’appellante) se sia corretto il riferimento da parte del TAR alla direttiva CEE n. 92/50 (si sostiene che si sarebbe dovuta applicare nella specie la direttiva sui c.d. settori esclusi), dal momento che la questione posta riguarda la possibilità, o meno, del Comune di Roma di avvalersi del disposto di cui all’art. 22 della legge n. 142 del 1990, che l’interessato esclude, in quanto l’attività oggetto di affidamento diretto all’A.T.A.C. non è un servizio pubblico locale, per il quale sarebbe consentito tale affidamento, ma una prestazione di servizi da assegnare mediante l’indizione di una pubblica gara.

Per dichiarare l’infondatezza della censura, non è determinante il fatto che la contestata delibera di affidamento del servizio di trasporto scolastico abbia evidenziato “la difficoltà” (e l’urgenza) di assicurare un servizio necessario, “essendo risultati deserti…gli esperimenti di gara di licitazione privata indetti …”, perché – come statuito dal primo giudice – il Comune di Roma si è avvalso del tutto correttamente delle modalità di gestione di detto servizio, previste nel citato art. 22 della legge n. 142 del 1990.

Questa norma dà una ampia definizione dei “servizi pubblici locali”, specificando che sono quelli che hanno ad oggetto la “produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Nella stessa sono indicate le possibili forme di gestione di questi servizi, tra cui quella dell’affidamento diretto ad una “azienda speciale” (ente strumentale del Comune).

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che è configurabile “un pubblico servizio locale”, ogni qual volta l’Amministrazione comunale si propone di svolgere “compiti di miglioramento e di perfezionamento della società” (vedi C.S., sez. V, n. 996 del 16.9.1994), e tra questi “compiti” vi è sicuramente quello di favorire la formazione e la crescita culturale degli alunni, che è un obiettivo primario della collettività.

Sotto questo profilo, non pare che possano sussistere dubbi sul fatto che il trasporto scolastico degli alunni delle scuole materne e dell’obbligo rappresenti una modalità che agevola il perseguimento degli obiettivi educativi, propri della comunità scolastica, e che, per tale modalità, sia configurabile quale servizio pubblico locale.

La circostanza, quindi, che il servizio scolastico non viene svolto a favore di una collettività indifferenziata, senza un corrispettivo pagato dagli utenti, non può (diversamente da come opina l’istante) valere a precludere la qualificazione della attività di trasporto scolastico come servizio pubblico locale, rappresentando essa solo un elemento che ne caratterizza la diversità rispetto al “servizio pubblico di linea”, e che lo connota quale servizio di tipo solidaristico.

Una volta chiarito che il servizio di trasporto scolastico può essere incluso tra “i servizi pubblici locali” a motivo delle finalità sociali che, con questo, si realizzano, non ha fondamento la contestata illegittimità sulla applicabilità, nella specie, dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990, e sulla modalità di gestione di tale servizio mediante affidamento all’A.T.A.C., ente strumentale del Comune di Roma, che, statutariamente (art. 2), “provvede …all’esercizio del trasporto pubblico collettivo e di ogni altra attività, anche strumentale connessa e/o complementare alla mobilità ed al traffico…può (anche) provvedere all’esercizio di attività in settori complementari ed affini a quelli indicati al primo comma che siano ad essa (Azienda) affidate dal Comune di Roma o da altri enti pubblici o privati”.

La scelta di realizzare la gestione del servizio di trasporto scolastico mediante l’affidamento diretto all’A.T.A.C. risponde ad una legittima modalità organizzativa dell’Amministrazione comunale, la quale, avvalendosi di un soggetto (l’A.T.A.C.) che fa parte della medesima struttura amministrativa, non viola la normativa comunitaria (e il principio della concorrenza, che la ispira).

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha, infatti, riconosciuto conformi al diritto comunitario gli affidamenti diretti (in house) di servizi, nei quali manca un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti (si veda sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C- 107/98; sentenza Spagna /Commissione dell’8 maggio 2003, C-349/97), e l’ente locale (nella specie il Comune di Roma) esercita “un potere di controllo e di ingerenza” sul soggetto (l’A.T.A.C., dotata di personalità giuridica), che svolge il servizio affidato, analogamente a quanto avviene con i propri servizi.

6.- Il Consorzio appellante non è convinto della definizione negativa che il primo giudice ha dato “al terzo motivo di ricorso”, con il quale era stata dedotta l’illegittimità del “subappalto al CO.TRA.L.” da parte dell’A.T.A.C. di 9 dei quaranta lotti in cui è articolato il servizio scolastico, senza preventivo esperimento di gara.

Le considerazioni – secondo l’appellante – che hanno indotto il TAR a respingere “il primo motivo di ricorso” (la determinazione del Comune di Roma di affidare all’A.T.A.C. il servizio di trasporto scolastico è legittima ai sensi dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990, in quanto essa non integra un atto diretto a costituire un rapporto contrattuale con un soggetto terzo), non possono valere a considerare legittimo l’affidamento diretto da parte dell’A.T.A.C. al CO.TRA.L. dei menzionati nove lotti, dal momento che l’A.T.A.C. non è il Comune di Roma, “destinatario della l. n. 142/90 sulle autonomie locali”.

Bisogna convenire con l’appellante che la risposta che il primo giudice ha dato a questa censura non è plausibile, in quanto il CO.TRA.L. è un soggetto diverso dall’A.T.A.C., alla quale il Comune di Roma, cui compete la gestione del servizio pubblico di trasporto scolastico, può affidare – come detto –

tale gestione.

La censura è comunque infondata, in quanto l’art. 4 del disciplinare per il servizio scolastico (non contestato) prevede espressamente che l’A.T.A.C. possa gestire il servizio, “in tutto o parzialmente, anche tramite terzi ai sensi di quanto previsto dallo Statuto aziendale. A tal fine potrà stipulare contratti con Imprese private titolari di autorizzazioni di noleggio da rimessa con conducente e/o titolari di concessioni di servizio pubblico di linea”.

Alla stregua di tale previsione, l’affidamento al CO.TRA.L. dei nove lotti costituisce una modalità dell’organizzazione del servizio non solo espressamente prevista da una norma del disciplinare (non contestata), ma una modalità della quale ha goduto l’istante (pag. 5 della memoria del 3 febbraio 2004), per cui appare paradossale che venga contestato l’affidamento del servizio in c.d. subappalto al CO.TRA.L., mentre lo si ritiene legittimo nei propri confronti.

7.- Devesi invece convenire con il primo giudice sulla inammissibilità della censura (secondo motivo di ricorso), con la quale si lamenta il difetto di motivazione della deliberazione di affidamento all’A.T.A.C. del servizio di trasporto scolastico.

L’istante continua a sostenere che il Comune di Roma avrebbe dovuto dimostrare che l’affidamento all’A.T.A.C. sarebbe stato più vantaggioso sotto il profilo economico.

La scelta di avvalersi dell’azienda speciale per la gestione del servizio pubblico locale è una scelta (peraltro, nella specie, motivata dal fatto che i precedenti esperimenti di gara sono andati deserti) discrezionale, la quale è sottratta al sindacato di legittimità, per cui, a tale stregua, risulta inammissibile anche la conseguente censura (secondo motivo del ric. n. 9970/97 di primo grado), con la quale si pretende di valutare i risultati economici della gestione del servizio tramite l’Azienda speciale (il Comune avrebbe potuto “risparmiare la spesa di 750 milioni pari ai compensi versati dall’ATAC”), e si contesta l’assenza di convenienza economica della scelta del Comune di Roma.

8.- Rimangono, da ultimo, le doglianze nei confronti delle deliberazioni con le quali il Comune di Roma ha affidato all’A.T.A.C. per l’anno 1997 i servizi di trasporto scolastico denominati “Lazio Scuola” e “Città come scuola”, i quali, essendo “il frutto di una autonoma iniziativa del Comune di Roma”, non sarebbero riconducibili “al meccanismo di cui all’art. 22 della l. 142/1990”.

La diversità rispetto alla situazione avanti valutata con riferimento alla qualificazione del servizio di trasporto scolastico come “servizio pubblico locale” - che, secondo l’appellante, sarebbe dovuta al fatto che i servizi “Lazio Scuola” e “Città come scuola” sono stati istituiti per “un’autonoma iniziativa del Comune di Roma” -, non sussiste, dal momento che è irrilevante, ai fini di tale qualificazione, la circostanza che l’attività di trasporto sia assunta “autonomamente” dalla Amministrazione comunale, qualora l’attività stessa sia finalizzata al miglioramento culturale degli studenti, e, nella specie, non è dato dubitare che il trasporto scolastico, finalizzato a rendere possibili iniziative culturali e ricreative, sia da ascrivere anch’esso al “servizio pubblico locale”.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 9 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Giuseppe Romeo est. Consigliere

Giuseppe Minicone Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Il Presidente Il Relatore

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addi.........................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

1049-1999df