REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
sul ricorso n. 9002 del 2004 proposto da Soc. CML Costruzioni S.r.l., NICRO Costruzioni S.r.l., DELTA Costruzioni S.r.l., EMI Strade e Consolidamenti S.r.l., SA.GIO.EDIL di Salzillo Maria Giovanna, VA.RO. Costruzioni di Vassallo Maria Rosalba, PALISTRADE 2000 S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore ovvero titolari omonimi, tutti rappresentati e difesi dall’Avv.to Riccardo Barberis, con domicilio eletto in Roma presso il di lui studio a Via Valdagno n. 22;
CONTRO
- dell’Impresa Interscavi di Sassano Angelo, non costituita;
- dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma a Via dei Portoghesi n. 12:
PER L’ANNULLAMENTO
- del provvedimento, conosciuto in data 19.8.2004, con cui l’ANAS Compartimento per la Viabilità per l’Emilia Romagna ha escluso i ricorrenti dalla gara n. 39/04 relativa al pubblico incanto inerente l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni e delle solette degli impalcati sul raccordo autostradale Ferrara – Porto Garibaldi;
- del provvedimento consequenziale con cui l’ANAS Bologna ha richiesto all’Autorità LL.PP. l’annotazione nel Casellario Informatico dei LL.PP. delle Imprese ricorrenti;
- di ogni altro provvedimento preliminare, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara alla controinteressata, la sanzione di comunicazione all’Autorità di Vigilanza LL.PP. e l’escussione della cauzione provvisoria;
NONCHE’
- per il riconoscimento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente ed ogni conseguenza di legge ivi compreso il risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.A. e della difesa statale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, relatore il Consigliere Vito Carella, uditi i difensori come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.
Le Società ricorrenti, che hanno partecipato a pubblico incanto indetto dall’ANAS Emilia per l’affidamento in appalto dei lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione delle solette degli impalcati sul raccordo autostradale Ferrara-Porto Garibaldi, sono state escluse dalla gara in questione per collegamento sostanziale.
Con l’atto introduttivo parte deducente, impugnati gli atti indicati e svolte le domande specificate in epigrafe, propone le censure di seguito riportate:
1. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 c.c. e dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra imprese concorrenti agli appalti di lavori pubblici; illegittimità per assoluta carenza dei presupposti in fatto e in diritto; violazione delle indicazioni della lex specialis.
A dire delle reclamanti gli indici rivelatori opposti dall’ANAS non sarebbero assolutamente tali da giustificare il provvedimento di esclusione, trattandosi di mere coincidenze e, comunque, di ipotesi che non integrano gli estremi della fattispecie di collegamento richiesti dalla normativa e dal bando, nella mancanza in ogni caso di alcuna intesa lesiva della concorrenza o violazione della segretezza dell’offerta;
2. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1, lettera S, del D.P.R. 34/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, legge 109/1994; violazione della circolare Ministero LL.PP. n. 823 del 22.6.2000; violazione delle indicazioni contenute nella determinazione Autorità Vigilanza LL.PP. n. 15 del 30.3.2000.
Sostengono le società denunzianti che tra le cause di esclusione previste dall’art. 8, comma 7, della legge 109/1994 e dalla relativa norma attuativa contenuta nell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 non rientrerebbe assolutamente l’ipotesi del collegamento e controllo che, quindi, essa non è causa di conseguente segnalazione all’osservatorio LL.PP. per l’inserimento nel casellario ex art. 27 d.p.r. n. 34/2000; inoltre, affermano, che l’incameramento della cauzione provvisoria sarebbe prevista solo per il caso di mancata comprova dei requisiti di idoneità tecnica ed economica; nè il provvedimento di esclusione potrebbe essere giustificato sulla base di altre annotazioni nel Casellario LL.PP.; ad ogni modo, la mera annotazione nel Casellario per presunto collegamento sostanziale con altre Imprese non comporterebbe esclusione dalle gare successive.
Resiste in giudizio l’ANAS S.p.A. con la memoria versata il 2.10.2004, in particolare rilevando:
a. - il bando di gara, in realtà, si riferisce non solo alle ipotesi di controllo societario ex art. 2359 c.c., ma anche a quelle forme di collegamento tra imprese comunque idonee a pregiudicare i principi fondamentali che presiedono ad un corretto svolgimento della procedura (c.d. clausola di integrità, non opposta, e sotto tale profilo viene ventilata dall’Amministrazione carenza di interesse, atteso che tale clausola non potrebbe mai essere espunta dal regolamento di gara);
b. – trattandosi di tutelare un bene giuridico di primaria importanza (gara pubblica) anche dal solo pericolo che lo stesso sia leso, occorre che la valutazione sia effettuata ex ante e, quindi, prima dell’esame delle offerte economiche anche se evidentemente, sulla base di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti (art. 2729 c.c.);
c. – il ricorso proposto, per la parte relativa all’impugnazione della comunicazione del provvedimento di esclusione effettuata dall’Autorità di Vigilanza solo in data 13 settembre 2004 (prot. n. 20654), va ritenuto irricevibile in quanto proposto avverso atto inesistente alla data di sua notifica avvenuta il 6 settembre 2004;
d. – carenza di interesse a ricorrere avverso la segnalazione all’Autorità di Vigilanza in quanto atto meramente endoprocedimentale, essendo l’iscrizione nel Casellario Informatico la conseguenza di un provvedimento autonomo della stessa Autorità preposta alla tenuta del Casellario;
e. – il ricorso non risulta proposto espressamente nei confronti dell’Autorità di Vigilanza nè risulta impugnata l’iscrizione medesima;
f. – l’esclusione di due o più imprese per collegamento sostanziale, anche se non accompagnata da falsa dichiarazione, in ogni caso, comporta che la relativa comunicazione deve essere effettuata ai sensi dell’art. 27 D.P.R. 34/2000, lett. t);
g. – nessun incameramento della cauzione è stato disposto.
L’Avvocatura statale è formalmente costituita.
Parte ricorrente ha replicato con memoria depositata l’8.1.2004.
La misura cautelare è stata accordata nelle more del giudizio di merito, ai limitati fini dell’annotazione nell’apposito Casellario.
All’udienza del 24 novembre 2004, sulle conclusioni rassegnate dai difensori, la causa è stata trattenuta a decisione.
DIRITTO
1. – La questione oggetto di contesa è il provvedimento di esclusione adottato dall’ANAS Emilia nei confronti delle società ricorrenti nell’ambito della gara indetta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni e delle solette degli impalcati sul raccordo autostradale Ferrara – Porto Garibaldi.
L’esclusione è stata disposta perchè le imprese deducenti sono state ritenute tra loro in collegamento sostanziale per le seguenti ragioni, come da verbale dell’8 luglio 2004:
“““- a carico di tutte le succitate Imprese
risultano diverse annotazioni sul casellario informatico istituito presso
l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici ex art. 27 del D.P.R. 34/00. In
particolare dall’annotazione più recente si evince che la S.E.A. S.p.A. Società
Esercizi Aeroportuali, con Provvedimento del 3.3.04,
ha escluso da una gara tutte le succitate Imprese (tra l’altro l’Impresa E.MI. Strade e Consolidamenti S.r.l. concorreva in A.T.I. con l’Impresa Palistrade 2000 S.r.l.) per “ collegamento sostanziale”. Inoltre, le Imprese C.M.L. Costruzioni S.r.l., SA.GIO.EDIL e VA.RO. Costruzioni, insieme alle Imprese Delta Costruzioni S.r.l. e Nicro Costruzioni S.r.l. non partecipanti a questa gara, sono state escluse dall’ANAS Compartimento per la Viabilità della Sardegna in data 4.11.2002 e dall’ANAS Compartimento per la Viabilità del Veneto in data 17.02.2002 sempre per il suddetto motivo;
- il T.A.R. Veneto Sez. I con sentenza n. 1128 ha rigettato in data 20.04.2004 il ricorso presentato, tra le altre, dalle Imprese C.M.L. Costruzioni S.r.l., SA.GIO.EDIL, VA.RO. Costruzioni avverso il suddetto provvedimento a cura dell’ANAS Compartimento per la Viabilità del Veneto, confermando quindi l’esistenza di indici di collegamento.
A seguito dei chiarimenti forniti dalle Imprese e dei controlli dei certificati camerali effettuati, risulta fortemente presumibile che tra le cinque Imprese ci sia una reciproca cointeressenza che, anche in questo caso, si concretizza attraverso intrecci e legami societari tra soggetti rispetto ai quali è ipotizzabile l’esistenza di un vincolo di parentela. A titolo esemplificativo vi è comunanza di residenze abitative (Via Roma trav. 10 Cancello Arnone – CE) tra i Sig.ri Maria Libera Capozzi, Maria Giovanna Salzillo, titolare della SA.GIO.EDIL., Maria Rosaria Vassallo, titolare della VA.RO. Costruzioni, e Ottaviano Peluso, Amministratore e Direttore Tecnico della C.M.L. Costruzioni S.R.L.
Per ciò che attiene, più in generale, la fase di esperimento della gara, la Commissione rileva la presenta di ulteriori elementi come di seguito indicati:
- le Società E.MI. Strade e Consolidamenti S.r.l. e Palistrade 2000 S.r.l., sono state costituite, in forma di s.a.s. in data 4.12.1997 con atto a rogito del Notaio Dott. Mario Matano e repertorio esattamente progressivo (n. 89928 e 89929). Le stesse Società hanno poi assunto l’attuale veste di S.r.l. con atto di trasformazione a cura del suddetto notaio in data 16.11.1999 e repertorio strettamente progressivo (n. 99923 e 99924);
- tutte le Imprese in questione, ad esclusione della C.M.L. Costruzioni S.r.l., sono titolari di un’attestazione rilasciata dalla Eurosoa le quali, nel caso delle Imprese E.MI S.r.l., Palistrade 2000 S.r.l. e Va.ro. Costruzioni, riportano quale data di emissione il 20.8.2003;
- tutte le Imprese in questione sono titolari di un certificato di qualità aziendale rilasciato da un unico Ente, BVQ. Inoltre i certificati delle Imprese SA.GIO.EDIL., VA.RO. Costruzioni e Palistrade 2000 S.r.l. sono numerati progressivamente (dal num. 091/00 al num. 093/00) così come quelli delle restanti Imprese (num. 123464 e 123465).
La compresenza di tutti i suddetti elementi, riscontrati in capo alle Imprese E.M.I. Strade e Consolidamenti S.r.l. in A.T.I. – PALISTRADE 2000 S.r.l. – VA.RO. Costruzioni – SA.GIO.EDIL – C.M.L. Costruzioni S.r.l. nel complesso e nelle singole fattispecie, concretizzano, a giudizio della Commissione, gravi, precisi e concordanti indizi atti a suscitare un forte e più che ragionevole sospetto in ordine alla partecipazione delle suddette imprese in posizione di non reciproca ed effettiva concorrenza, che evidenzia ipotesi di collegamento sostanziale, riconducibile ad un unico centro decisionale e/o di interesse comune”””.
2. – Preliminarmente va rilevata l’infondatezza delle eccezioni di irricevibilità o inammissibilità sollevata dall’ANAS a vario titolo, seppure per singoli aspetti di doglianza, come in modo analitico illustrato nella esposizione dei fatti.
Con riguardo alla eccepita carenza di interesse per la mancata impugnazione della clausola di bando disponente l’esclusione per collegamento sostanziale, oltre le ipotesi contemplate dall’art. 2359 c.c., si deve osservare che il tenore della censura promossa è nel senso della non applicabilità di tale previsione nel caso concreto e nei confronti della parte ricorrente.
Per quanto attiene la opposta sopravvenienza della segnalazione di esclusione all’Autorità di Vigilanza, in quanto tale ritenuta inesistente rispetto alla data di introduzione del ricorso notificato con il quale detta comunicazione è stata impugnata quale atto conseguenziale, e circa la natura endoprocedimentale della segnalazione stessa e, viceversa, della autonomia della conseguente iscrizione, è sufficiente notare che si discute di atti dipendenti dalla causa tipica che li sorregge e, perciò, destinati ad essere travolti in caso di annullamento della disposta esclusione, che è il punto controverso principale.
Infine, in relazione alla circostanza affermata che il ricorso non risulterebbe proposto espressamente nei confronti dell’Autorità di Vigilanza, è appena il caso di sottolineare che il gravame risulta notificato anche a tale Amministrazione e come un’impugnativa giurisdizionale debba essere intesa nel complesso delle circostanze su cui si fonda la pretesa e non in modo formale.
3. – Nel merito, la questione fondamentale rappresentata dalle parti nei propri scritti difensivi consiste nello stabilire se in una gara di lavori le fattispecie di collegamento fra imprese, che comportano l’esclusione dalla gara, siano esclusivamente quelle previste dall’art. 2359 c.c. (espressamente richiamato dall’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109) ovvero se l’amministrazione appaltante possa prevedere altre ipotesi – ed eventualmente entro quali limiti – nella lex specialis della gara.
Nella specie, il relativo bando di gara ha previsto, a pena di esclusione, che fosse espressamente attestato che “nessuna partecipazione per la gara di che trattasi, viene effettuata unitamente ad altra, od altre imprese rispetto alle quali l’Impresa dichiarante si trova in situazioni di collegamento formale e/o sostanziale, anche ai sensi dell’art. 2359 – comma III c.c.” ed, ulteriormente, che “la Stazione Appaltante, ove lo ritenga necessario, potrà effettuare ulteriori verifiche in contraddittorio con i concorrenti e/o d’ufficio anche sulla base degli atti già in possesso della Stazione Appaltante ... con particolare riferimento ad ipotesi di partecipazione di concorrenti in fattispecie di controllo e/o collegamento, formali e/o sostanziali, tale da poter inficiare, secondo giurisprudenza consolidata, i principi di pubblico interesse che presiedono le procedure d’appalto”.
4. – Al Collegio è noto l’orientamento in corso di consolidamento da parte del Consiglio di Stato in tema di ulteriori ipotesi di collegamento sostanziale rispetto a quelle stabilite dall’art. 2359 c.c. (IV: 1 ottobre 2004, n. 6367 – 19 luglio 2004, n. 5185 – 15 febbraio 2002, n. 923 – 27 dicembre 2001, n. 6424; V: 22 aprile 2004, n. 2317), specie alla luce di recenti pratiche commerciali che vedono affidate a Società di servizi attività esternalizzate, non solo di preparazione delle domande di partecipazione, ma altresì di delegazione a seguire le gare con confezionamento della relativa offerta (V, 4 maggio 2004, n. 2721).
Ciò nonostante, resta il problema, non affrontato esplicitamente se non sotto il profilo dei principi generali (trasparenza – imparzialità – par condicio – non distorsione – segretezza delle offerte), di individuare le regole attraverso le quali le situazioni di collegamento ulteriore devono assumere rilevanza, unitamente alle connesse modalità di verifica su cui portare il sindacato giurisdizionale, se non si vuole lasciare campo alla più lata discrezionalità amministrativa, non tanto in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione, quanto dei vincoli soprattutto derivanti dal diritto comunitario.
Tuttavia, da siffatto carattere problematico delle questioni rappresentabili ovvero dalla plausibilità degli elementi rivelatori di un collegamento sostanziale, in sè e nel loro insieme, si può, nel caso di specie, prescindere in considerazione che i temi relativi non appaiono strettamente funzionali alla delibazione del presente ricorso, la cui fondatezza riposa su altri capisaldi.
5. – Infatti, quale possa essere l’indirizzo giurisprudenziale da seguire, in vicenda non è proprio accettabile la circostanza centrale posta dall’ANAS a fondamento dell’esclusione ed in base alla quale risulterebbe “fortemente presumibile” che tra le cinque imprese vi sia una “sospetta” reciproca cointeressenza per vincolo di parentela o abitazione: una prova critica non può essere basata su elementi probabilistici; nè si può fare derivare da una presunzione altra presunzione.
Inoltre, relativamente alle prefigurate precedenti annotazioni risultanti dal Casellario informatico dei LL.PP., va rimarcata la loro ininfluenza almeno come causa autonoma di esclusione e quantomeno quali indici estranei al procedimento stesso di gara: va da sè che il collegamento sostanziale deve essere rinvenuto nella specifica gara, indipendentemente da ipotesi passate di altri procedimenti.
Ancora, per quanto concerne le attestazioni provenienti da una medesima SOA ovvero per gli atti societari resi dallo stesso notaio oppure per i certificati di qualità rilasciati dallo stesso Ente, va rilevato come non può essere assunto a indizio grave, preciso e concordante l’allegazione di un mero fatto formale, in mancanza di una certa stabilità o stretta comunanza di interessi sostanziali infragruppo: la valutazione invero deve essere portata caso per caso, non in astratto o “ad colorandum”, bensì in relazione alla loro concreta incidenza nella situazione esaminata.
Conclusivamente, nel libero convincimento, all’analisi tanto globale, quanto singolare, gli indizi nello specifico rilevati dall’ANAS non si appalesano costituire elementi convergenti ed attendibili tali da giustificare le conseguenze tratte dall’Amministrazione.
6. – Il ricorso va dunque accolto con l’annullamento della impugnata esclusione per collegamento sostanziale e con caducazione, per l’effetto, delle conseguenti segnalazioni ed annotazioni.
Non si può dare invece ingresso, siccome inammissibile, alla domanda di riconoscimento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto, in quanto nella specie si controverte di interesse legittimo; analogamente deve statuirsi relativamente alla richiesta di risarcimento danni, perchè domanda questa genericamente proposta ed in assenza di prova alcuna.
Le spese di lite meritano di essere equamente compensate tra le parti in relazione alla particolarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. III – accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’impugnata esclusione disposta per collegamento sostanziale.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2004.
Vito Carella Estensore,
rel.
mv